臺北高等行政法院判決
105年度原訴字第6號
106年2月23日辯論終結
原 告 劉伯丞
劉一華
共 同
訴訟代理人 呂丹琪 律師
被 告 桃園市復興區公所
代 表 人 曾志湘（區長）
訴訟代理人 謝清昕 律師
複 代理 人 張義閏 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國
105年7月12日府法訴字第1050085751號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣坐落桃園市○○區○○○段000○號土地為原住民保留地( 下稱系爭土地)，由原告之被繼承人劉實道（具原住民身分 ）向被告承租使用，而劉實道於民國67年間死亡。原告於98 年8月14日申請系爭土地耕作權設定登記，經被告於98年9月 29日辦理現場會勘並經其原住民保留地土地權利審查委員會 98年9月份會議審查通過及桃園市政府核備後，即以99年1月 5日復鄉農業觀光字第0990000218號函請桃園市大溪地政事 務所辦理系爭土地他項權利設定予原告，桃園市大溪地政事 務所乃於99年2月12日辦畢耕作權設定登記。嗣系爭土地之 占有人蔡正博及曾長信以臺灣桃園地方法院100年度訴字第 1506號及臺灣高等法院102年度上易字第484號民事判決理由 均認定原告未於系爭土地自行耕作，不符合原住民保留地開 發管理辦法第8條第1款規定，向被告申請撤銷前揭系爭土地 耕作權設定登記之行政處分，案經被告審查，乃以104年7月 30日復區農經字第1040015443號函，撤銷其99年1月5日前揭 函文所為耕作權設定處分，原告不服，提起訴願，經桃園市 政府105年2月2日府法訴字第1040215954號訴願決定，以該 處分未詳實記載處分之理由及法令依據，及未表明其為行政 處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關 等情，撤銷該處分，責由被告另為適法之處分。被告爰於10 5年3月15日以復區農經字第1050005211號函重為處分（下稱
原處分）。原告不服，提起訴願，惟遭駁回，遂提起本件行 政訴訟。
二、原告主張：㈠現占用人於民事案件審理中，因主張原告耕作 權登記為違法，另行提起偽造文書刑事案件，經桃園地檢署 偵查終結予以不起訴處分，檢察官於不起訴處分書中引述當 時承辦人員高子祥之證詞，確認耕作權登記並無任何違法情 事。㈡依原住民保留地開發管理辦法第3條，不具原住民身 份之人不得合法使用，以免影響原住民生計。系爭土地遭無 權使用土地之平地人蔡正博及曾長信使用，原告等原住民無 法合法使用原住民保留地，原告為維護自身權益而向無權占 用人提起民事訴訟，純為兩造間使用土地合法性之民事糾紛 ，與行政處分之授與是否有瑕疵或得撤銷之原因毫無關連。 ㈢被告於100年11月30日第一次召開土審會時，已知悉占用 人所主張之原因事實，以及耕作權登記有無瑕疵一事，並持 續處理又至現場會勘，顯已進入實質審查，自得本於職權審 查決定處分之授與有無瑕疵，被告機關未於知悉二年內撤銷 ，卻遲至105年3月15日始發文撤銷，依行政程序法第121條 第1項之規定，早已逾越得撤銷之2年法定期間，且授益行政 處分生效後，非有法定原因不得撤銷，況原告等耕作權取得 並無違法，亦無信賴不值得保護之情形，依法不得撤銷。原 告與占有人間之民事訴訟案件，民事庭僅審酌占有人是否為 無權占有及占有是否有合法使用權源，對於系爭行政處分是 否合法及有無得撤銷之情形，無從認定。㈣94年2月5日公布 之原住民族基本法具有憲法位階，原住民文化之保障在聯合 國「原住民族權利宣言」第27條充分承認原住民土地所有權 制度，加拿大1763年「皇家宣言」國家主權對原住民負有受 託人之責任、並以採用有利於原住民之解釋為準。本件原告 完成耕作權登記後，因土地遭平地人無權占有無法利用土地 ，未見主管機關動用公權力，此為行政機關之行政怠惰，此 不利益不應由取得耕作權登記之原住民承擔等語。並聲明求 為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠經被告調閱98年9月29日申請耕作權設定登記 案之會勘紀錄，記載系爭土地地上物為茶園及使用人為原告 ，與104年4月22日現場勘查之使用人及88年登載於被告原住 民保留地土地資源利用清查資料電腦檔案之使用人顯有不合 。另調閱95年間之航照圖，發現系爭土地上之工寮2棟均已 存在，且該處地上物已完成強制執行拆除程序，實與原住民 保留地開發管理辦法第8條第1款規定不符，故被告99年1月5 日所為處分確有明顯重大瑕疵，遂依原住民族委員會103年 11月11日原民土字第1030058455號函及行政程序法第117條
規定，以原處分將之撤銷，並無違法。㈡本件不僅有耕作權 之爭議，尚有民事無權占有之糾紛，被告不可能僅聽片面之 言，即任意撤銷，況縱有撤銷之原因，亦尚需地政單位實地 測量耕作權之範圍、面積，在原告與蔡正博、曾長信民事訴 訟之際，被告應待民事法院之判斷，才能做出適法處分。㈢ 按最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議 ，行政程序法第121條第1項所稱「知有撤銷原因」係指明知 及確實知曉對處分相對人有撤銷違法處分之原因而言，並非 以知悉違法原因時，為時效起算之始點，如違法原因發生後 ，對授益行政處分相對人是否有撤銷處分之原因，尚待進一 步確定，自難遽以違法原因發生時，作為除斥期間之起算點 ，仍應以有權撤銷之機關確實知曉有撤銷處分原因時，作為 起算點。被告於104年4月8日收受蔡正博及曾長信委任楊志 航律師以104年4月7日（104）航律桃字第0000000號函附法 院確定判決，始確知本案原耕作權設定登記之處分有應撤銷 之違法原因存在，爰以原處分撤銷其99年1月5日復鄉農業觀 光字第0990000218號函所為處分，尚未逾2年之除斥期間等 語置辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保 留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其 耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權， 除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開 發管理辦法，由行政院定之。」行政院依上開規定之授權， 於79年3月26日發布施行之「山胞保留地開發管理辦法」第8 條第1項第1款規定：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（ 市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記 。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。… …」嗣於84年3月22日，將該辦法名稱修正為「原住民保留 地開發管理辦法」，並將第8條第1項第1款修正為：「原住 民於左列原住民保留地，得會同省（市）政府民政廳（局） 向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由 原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……」又於87年3月18 日修正為：「原住民於下列原住民保留地，得會同省（市） 政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記 ：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。 ……」至原同條第2項規定，則與原第9條第2項規定合併修 正移列至第17條第1項。該辦法第8條第1款復於89年2月16日 修正為：「原住民於下列原住民保留地，得會同行政院原住 民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法
施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……」。準此 可知，「原住民保留地開發管理辦法」關於申請設定耕作權 登記之相關規定，係根據山坡地保育利用條例第37條之授權 而訂定，其目的在於輔導原住民能在既有墾殖之事實下，取 得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原 住民擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育。且 依該辦法第8條第1款規定，申請設定耕作權登記者，解釋上 應限於該辦法79年3月26日發布施行前，已由原住民開墾完 竣並長期不間斷地自行耕作者，始足當之，是期間內原住民 如有未自行耕作、任其荒廢、轉讓第三人占用或任由他人無 權占用者，自不符合賦予申請設定耕作權登記之立法本旨。 且原住民於原住民保留地縱有墾殖或耕作之事實，惟於依法 設定耕作權登記前，並未取得法律上所保護且具有排他性之 耕作權利。亦即上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作 權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作 之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅 以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完 竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申 請時仍繼續為必要（最高行政法院103年度判字第419號判決 參照）。又行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法 定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤 銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不 得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第11 9條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處 分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、第11 9條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得 保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政 處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述， 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知 行政處分違法或因重大過失而不知者。」。
㈡查本件原告於98年8月14日申請系爭土地耕作權登記，被告 於同年9月29日現場會勘，並經改制前桃園縣政府核備在案 ，被告以99年1月5日復鄉農業觀光字第0990000218號函送大 溪地政事務所辦理登記（見本院卷第100頁），原告遂於99 年2月12日取得系爭土地之耕作權設定登記（見本院卷第49 頁-52頁）。嗣因系爭土地由平地人蔡正博及曾長信占有使 用逾30餘年，並於土地上搭蓋建物及種植農作物，原告於耕 作權設定登記完成後，即以蔡正博及曾長信係無權占用為由 ，提起民事訴訟請求交還系爭土地，案經臺灣桃園地方法院 及臺灣高等法院審理，分別作成100年度訴字第1506號及102
年度上易字第484號民事判決，均認訴外人蔡正博及曾長信 係無權占有系爭土地，應拆除土地上之建物及清除農作物， 將土地交還原告在卷（見本院卷第17頁-第24頁、第25頁-第 37頁）。嗣由訴外人志航律師事務所於104年4月7日函檢附 前揭高院民事判決，被告旋於同年月22日再至現場勘查（見 本院卷第164頁），發現系爭土地之實際使用人為訴外人蔡 正博、曾長信，且與88年登載於被告原住民保留地土地資源 利用清查資料電腦檔案之使用人不同。而依95年間之航照圖 ，系爭土地上亦早已存在工寮2棟（見本院卷第174頁），因 認系爭土地上之建物及農作物非屬原告所有，原告未於系爭 土地上自行耕作，足見原告於98年8月14日申請系爭土地耕 作權登記時，應明知其確實未於系爭土地自行耕作，已合致 行政程序法第119條第2款所規定信賴不值得保護之事由，且 因原耕作權設定登記處分之撤銷，並無對公益有重大危害之 情形，被告因認其於99年1月5日由原告取得系爭土地耕作權 之登記，與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定不符 ，顯有瑕疵，爰依原住民族委員會103年11月11日原民土字 第1030058455號函意旨（見本院卷第175-176頁）及行政程 序法第117條規定，以原處分撤銷上開原告取得之耕作權登 記處分，揆諸前揭規定及說明，並無不合。
㈢次按行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權， 應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之 。」。又最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會 議決議：「行政程序法第121條第1項規定：『第117條之撤 銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年 內為之。』法文明示『知』為撤銷權除斥期間之起算點，在 授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時， 尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為 除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作 成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又 是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。 」，行政程序法第121條第1項所稱「知有撤銷原因」係指明 知及確實知曉對處分相對人有撤銷違法處分之原因而言，並 非以知悉違法原因時，為時效起算之始點，如違法原因發生 後，對授益行政處分相對人是否有撤銷處分之原因，尚待進 一步確定，自難遽以違法原因發生時，作為除斥期間之起算 點，仍應以有權撤銷之機關確實知曉有撤銷處分原因時，作 為起算點（最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席 會議決議、104年度判字第220號判決參照）。且行政程序法 第117條關於職權撤銷行政處分之規定，僅賦予行政機關有
此權限，而非法定義務，且人民亦非被賦予法定申請權。查 因原告對於訴外人蔡正博及曾長信提起之前開民事訴訟，被 告因此接獲志航律師事務所就系爭土地現況使用提出質疑之 100年10月26日航律桃字第1000101071號函、0000000000號 函及訴外人吳澤春等5人於100年10月14日之陳情書（見本院 卷第126頁-第133頁），雖曾於同年11月30日召開協調會（ 見本院卷第53-57頁），但已於同年12月12日以復鄉農業觀 光字第1000024487號函復原告「因雙方已進入司法程序，不 宜作出裁示，俟司法程序完成後，知會本所，本所將依判決 結果持續辦理。」（見本院卷第58頁），訴外人蔡正博、曾 長信對此函提出訴願（見本院卷第65頁）；被告於訴願答辯 時，略以「上揭函僅告知蔡正博、曾長信土地權利審查委員 會調處結果，不發生法律上之效果，非行政處分，已表明俟 司法判決結果持續辦理，尚無處分之事實，並表示原告於98 年申請耕作權繼承登記，經公告程序無人異議，且現場勘查 土地作農牧使用，符合規定，蔡正博、曾長信占有使用之主 張為私法契約行為，不符原住民保留地開發管理辦法之規定 ，認訴願不合法。」（見本院卷第201頁），又被告雖復於 101年7月25日召開會議，但仍決議待司法程序解決（見本院 卷第71-74頁），足見被告雖略知本案涉有行政疏失，惟是 否合於行政程序法第117條撤銷違法行政處分之要件，既因 原告與訴外人蔡正博、曾長信就系爭土地之占有糾葛繫屬於 民事法院審理中，自應待司法程序進一步明確審酌，尚難認 斯時被告已明知及確實知曉對處分相對人之原告有撤銷違法 處分之原因，直至志航法律事務所於104年4月7日函附高等 法院民事判決，被告始確實知悉原作成之授益行政處分有撤 銷原因，而於105年3月15日作成撤銷其於99年1月5日由原告 取得系爭土地耕作權登記之復鄉農業觀光字第0990000218號 函之行政處分，經核原處分尚未逾2年之除斥期間，於法並 無不合。原告主張被告於100年11月30日第一次召開土審會 時，已知悉占用人所主張之原因事實，以及耕作權登記有無 瑕疵一事，並持續處理又至現場會勘，顯已進入實質審查， 無待民事法院之判決，即可自我審查決定，其未於知悉二年 內撤銷，卻遲至105年3月15日始發文撤銷，早已逾越得撤銷 之2年法定期間云云，洵不足採。
㈣原告主張94年2月5日公布之原住民族基本法具有憲法位階， 原住民文化之保障在聯合國「原住民族權利宣言」第27條充 分承認原住民土地所有權制度，加拿大1763年「皇家宣言」 國家主權對原住民負有受託人之責任、並以採用有利於原住 民之解釋為準。本件原告完成耕作權登記後，因土地遭平地
人無權占有無法利用土地，未見主管機關動用公權力，此為 行政機關之行政怠惰，此不利益不應由取得耕作權登記之原 住民承擔云云，惟按原住民族基本法是否具有憲法位階，未 有一致之定論，聯合國、加拿大前揭宣言，以及原告所列舉 之憲法第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展 原住民族語言及文化」、原住民族基本法第14條「政府應依 原住民族意願及環境資源特性，策訂原住民族經濟政策，並 輔導自然資源之保育及利用，發展其經濟產業」、第20條「 政府承認原住民族土地及自然資源權利」、第23條「政府應 尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型 態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」等抽 象、原則性之規定，並未具有原告不符合原住民保留地開發 管理辦法第8條第1款規定，而仍必須使其設定耕作權登記之 效力，亦無據以必須解釋被告提早知悉撤銷原因之餘地，原 告本項主張，要難採據。
㈤綜上，本件原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 ，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐 一論述之必要，核此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蕭忠仁
法 官 闕銘富
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 106 年 3 月 9 日 書記官 林苑珍