臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第一九○號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 魏早炳律師
被上訴人 乙○○
送達代收人 楊美玉
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月九日臺
灣苗栗地方法院八十七年度訴字第三○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣肆拾壹萬參仟貳佰零陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬八仟四佰六十五元及自民國八十七年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：本訴部分：㈠原判關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。反訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人之反訴部分廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人新台幣壹拾陸萬八仟四佰六十五元正，及自原審反訴狀繕本送達被 上訴人之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 甲、關於本訴部分：
㈠查被上訴人主張上訴人有給付不能之債務不履行情事，係以上訴人出租予被上 訴人之門牌苗栗縣頭份鎮○○路一二一三號一樓編號第一、六、七、八號等攤 位房屋，於民國八十七年三月一日出租並交予被上訴人使用收益，渠已依約給 付三月份租金及八萬元押租金「並著手整修裝潢系爭攤位在案，嗣該攤位業經 李鳳英解約收回，上訴人已無將系爭攤位提供予被上訴人使用、收益，故兩造 間租賃契約因可歸責於上訴人之事由，致給付不能而有債務不履行情事，業經 其於八十七年七月八日以存證信函解除兩造租約，造成其損害為其事實基礎」 。
㈡惟查，除契約另有特別約定外，依民法第四百二十三條規定，出租人僅負有「 以合於所約定使用，收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持 其合於約定使用收益之狀態」之債務而已。由於出租人並不以租賃物之所有人 為限，只要出租人能以合於所約定使用，收益之租賃物交付予承租人，並保持 其合於約定使用，收益之狀態，以供承租人使用收益，即為已足。不管出租人 交付並保持所約定之使用，收益狀態之權源或方式是否合法，在該租賃物為他
人收回，或承租人之使用收益受到他人之阻礙前，均係出租人與他人之權義問 題，就出租人對承租人而言，均無給付不能，債務不履行之情事與責任。法理 明甚，實不待贅論。因此，被上訴人主張系爭租賃物因案外人李鳳英於八十七 年四月八日出現告知該場地租期屆滿後即將收回蓋大樓，不可能續租五年，或 因嗣後其獲悉地主李鳳英因原承租人黃貴盛及上訴人欠租，已催告繳租並將提 前終止其與黃貴盛之租約，致其不敢再投資，並聯絡上訴人能予善意回應，但 上訴人避不見面，迨上訴人於八十七年五月十六日函催四、五月份租金，渠旋 即於八十七年五月十九日收函後以存證信函回復，足見其欠繳四、五月份之租 金，係因可歸責予上訴人之事由所致‧‧‧。即認上訴人有給付不能債務不履 行之情事，以及原判決認為上訴人就系爭建物之使用收益權源係源自訴外人黃 貴盛向李鳳英之承租，在黃貴盛於八十七年六月十六日對李鳳英表示「欲終止 租約」，而上訴人又未提出其已另取得其他適法使用系爭建物權源之證明，即 堪認定上訴人對被上訴人所負提供系爭建物供被上訴人使用義務，已陷於主觀 上嗣後給付不能之狀態，並据此日期判命上訴人賠償被上訴人「因給付不能債 務不履行之損害」，實乃根本錯誤與誤會。 ㈢查本件上訴人於八十七年三月一日起租時，已將雙方約定之系爭租賃建物點交 予被上訴人使用收益，已為被上訴人所不爭執，並有其起訴狀附照片為證。又 被上訴人存放於系爭建物內之經商器具水果架等物，是遲至民國八十七年八月 六日才為案外人黃貴盛所拆除搬走。在此之前，系爭建物仍在被上訴人之占有 使用之中，亦有附呈上證苗栗地檢署八十七年度偵字第三六０八號被上訴人乙 ○○告黃貴盛竊盜案之不起訴處分書及上證被上訴人乙○○同於八十七年八月 六日所立，委託黃貴盛保管上開為黃貴盛拆搬之經商器具之委託書可為明證。 在此之前，系爭建物既一直在被上訴人之占有之中，並無任何人有任何妨害被 上訴人使用系爭建物收益之情事發生，而被上訴人亦未舉證證明在此之前，有 何足可妨害其對系爭建物為使內收益之行為舉動。因此，上訴人在民國八十七 年八月六日之前，非但並無出租人給付不能債務不履行之情事，甚至，依法尚 無違約或違反出租人之法定義務情事，實至顯然。 ㈣按上訴人自起租時起，以至民國八十七年八月六日為止，既無違反出租人之義 務情事，更無被上訴人八十七年七月八日苗栗郵局第四０二號函所載「茲因上 揭場地業經權利人依法收回在案，台端已無法履行出租人之義務而有給付不能 情事存在，本人自得依法解除上揭租賃契約並請求損害賠償」之情事，故其以 該存證信函所為「本人特以本函件通知解除租賃契約」云云，自因缺乏据以解 除之事實基礎而不生解除契約之效力。甚至，連被上訴人以其八十七年七月二 十二日起訴狀為解除契約之意思表示，亦因系爭建物當時仍在其占有使用之中 ，尚未被他人收回占有（按係八十七年八月六日才被收回），亦不生解除契約 之效力。是被上訴人及原判決均認系爭租約業經被上訴人以前開存證信函合法 解除云云，亦非事實。
㈤次查，土地法第一００條雖就房屋租賃出租人之終止租約，收回房屋設有特別 之規定，但並非禁止房屋租賃契約附有解除條件，亦不能排除民法所定解除條 件成就之效果（最高法院四十年台上字第一六三六號判例參照）。本件兩造於
所訂「房（店）屋租賃契約書」第十四條明訂：「甲乙丙各方遵守本契約各條 項之規定，如有違背任何條件時，甲方（按即上訴人）得隨時解約收回房（店 ）屋，因此乙方（按即被上訴人）所受之損失甲方概不負責」。此一當事人之 特別約定，依前開說明及契約自由原則，自應優先於土地法第一００條而適用 。茲查，本件身為出租人之上訴人，直至民國八十七年八月六日為止，並未違 反出租人之法定或契約義務，縱有被上訴人所稱之李鳳英出現告以不可能續租 五年之事實（按上訴人否認之，被上訴人並未舉證以實其說），不但上訴人否 認有允諾續租五年之事，且一如原判決所稱：當時一年租期並未屆至，而被上 訴人亦未達可以提出續訂五年租約之時機，也未曾提出續約之要求，根本尚未 發生違背「續約」約定之情事。反觀被上訴人已有違背租約第三、四兩條之規 定，積欠八十七年四、五兩個月份租金及清運費之情事。因此，上訴人於八十 七年五月十六日以頭份郵局第一四九號存證信函，限期五月二十日前，將所欠 租金八萬元及清運費一八００元繳付予上訴人，並聲明「否則，有權處理該場 地之權利（即解約收回房屋），乙方不得異議，並放棄法律之抗辯權」之解約 收回房屋意旨。自已足生使原訂租賃關係消滅，及「因此乙方所受之損失甲方 概不負責」之效果。是被上訴人提起本訴要求上訴人賠償損失，已屬無据。原 審察未及此，應其請求而判命上訴人賠償，亦屬違誤而輕斷。 ㈥至於被上訴人指上訴人與其有得於一年租期屆滿時續約五年之約定云云，並非 事實，此觀左列證據即明：被上訴人提出之租約上，固有「乙方續約權五年」 之記載，但上訴人所提之租約上則並無上開文字之記載。且被上訴人租約上之 上開文字，依被上訴人自承租約係在二月二十六日簽訂，以及其所提自承係二 月二十七日談話之錄音譯文中，載明：「‧‧‧昨天回去，我老婆唸的要死， 就說一下子要去這麼多錢，你只跟人打一年合約，這樣划得來嗎？」，又在談 話中一再要求增訂五年之續約權利：：云云，顯見於兩造簽訂系爭租約時，雙 方並無承租人有於一年租期屆滿後續租約五年權利之約定，以及被上訴人持有 之租約上之上開文字，確係雙方於簽訂租約之後，才被附填上去之文句。且被 上訴人持有之租約上附填之字句，查係案外人黃國烋之筆跡，復經黃國烋到庭 證明是他應被上訴人之要求所填載的，自無拘束上訴人之效力。至於被上訴人 所提之談話錄音及譯文，縱使真實不虛，充其量也只能證明兩造於簽訂契約之 前，曾經初步提到續約五年之問題，但在其後雙方洽訂及簽訂租約之時，被上 訴人並未再有此一要求，而上訴人亦未有此一允諾，故未成為雙方契約之條件 與內容。雖被上訴人於電話中一再提出要求增訂續約五年之條款，但上訴人並 未答應，而一再表明：「這我要跟我那些股東談」，「這一點，這一、二天我 跟你回答」，「我這個這一、二天我跟你回答」，「我後天我就跟你回答」， 「甚至我明天晚上我跟你答覆這一點」，「因為我這有四個股東，一下子要找 不好找（來談）」，「這個我跟我股東講一下」，「我晚上答覆你」，「晚上 我跟我股東談，談得怎樣，我再跟你說，晚上向你報告」，在在顯見上訴人並 未允諾被上訴人有續租五年權利之要求。因此，被上訴人以兩造曾有其得於一 年租期屆滿至時，續租五年權利之約定，卻於八十七年四月八日有李鳳英出現 向其表示不可能續租五年，導致其不敢繼續投資，也可以不再支付四月份以後
之租金云云，殊屬無稽。
㈦何況，被上訴人所提出之單據，或上載「買受人：廣場水果」，或根本無買方 之檯頭，或載明「連志明先生台照」，既不能證明係被上訴人所買，更未舉證 證明其係為在系爭租賃建物經營而買，上訴人均否認其真實，必要及與本件租 賃物之經營有關。原審輕予採認，已難謂合，且被上訴人已自認其中「燈飾有 取回」，乃原審竟仍判命上訴人賠償，其此一部分之損害，均屬依法不合。 ㈧末查，「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權 人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第二百六 十四條之規定，於前項情形準用之」。本件縱認被上訴人有權請求上訴人賠償 其購備在訟爭建物經商器財設備之損害，上訴人亦得依上開規定主張在被上訴 人將訟爭器財設備之所有權及物讓與並交付予上訴人之前拒絕給付賠償金額， 且查，其主張之器材設備有那些仍在？能否讓與所有權及交付予上訴人？否則 ，物既不存，即無給付賠償之可能，上訴人更得以其讓與及交付不能之損害主 張與其損害賠償金額抵銷之。
㈨何況，上訴人自民國八十七年三月一日起，至同年八月六日被上訴人留置於系 爭建物之器材設備被黃貴盛搬走之前，並未違反民法四百二十三條所定及契約 約定出租人義務之事證，已如前述，乃原審竟依黃貴盛去函李鳳英表示「欲」 解除契約，但未解除，更未出面阻止影響被上訴人使用收益系爭建物之八十七 年六月十六日計賠損害金，亦屬違誤而無据。
㈩綜上所陳，被上訴人本訴部分顯然無理，爰請明察，惠判如上訴聲明甲項部分 。
乙、關於反訴部分：
𨛯㈠查被上訴人從不否認其自八十七年四月份起即未支付租金，也於信函中坦承有 付清運費一八００元之義務。其中租金算至八十七年八月六日其喪失系爭建物 占有使用收益之時止，尚有四個月又五天未付，依每月四萬元租金計算，應付 原告十六萬六千六百六十五元正，兩者合計共為十六萬八仟四百六十五元。 ㈡次查，原判決亦判認被上訴人有給付上訴人租金及清運費之義務，惟係以被上 訴人應給付上訴人之上開租金及清運費與被上訴人本訴請求賠償之金額相扣抵 。但被上訴人之本訴部分乃顯無理由，已如前述，自無從再為抵扣，因此，被 上訴人自應給付上訴聲明乙項反訴部分之金額及法定遲延利息予上訴人。 ㈢至於一審其餘請求部分則不再請求，請准撤回之。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出：租賃契約書影本三件、合夥契約書影 本、存證信函影本、調解聲請書影本、解約書影本、協議書影本、通話紀錄各一 件，並聲請傳訊證人黃國杰為證及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：本訴部分：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負 擔。反訴部分：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭租賃契約之租賃期限雖係自民國 (以下同)八十七年三月一日起算，惟事 實上兩造在八十七年二月二十六日即簽訂本件租賃契約書，嗣因被上訴人不放
心上訴人所稱該場地有五年租期保證乙節口說無憑，故曾於次日即同年月二十 七日向上訴人提出要求將上揭保證加註於契約書內，此有兩造交談錄音帶及譯 文可參。迄至同年三月一日上訴人曾提示一份載有五年租期之虛偽不實契約書 取信於被上訴人，在場者除兩造外，尚有江能錕及上訴人所稱之股東（即黃國 烋、鍾定昇等人）在場，並由其中一位股東加註「乙方（即被上訴人）有續約 權五年‧‧‧」字樣於本件租賃契約書尾頁，以上等情業經證人江能錕於原審 八十七年十一月十日言詞辯論筆錄供述綦詳在卷。足認被上訴人租用系爭攤位 係以能長期經營水果超市為目的而加以規劃使用，乃上訴人所明知。惟地主即 訴外人李鳳英於八十七年四月八日出現告知場地租期僅剩一年屆滿後即將收回 蓋大樓不可能續租五年等語後，被上訴人曾就此問題與上訴人理論，上訴人自 知理虧故當時並未要求被上訴人給付四月份之租金。迄至同年月二十日左右， 上訴人就前揭詐欺情事被揭露後曾允諾願交付新台幣（以下同）陸拾捌萬元彌 補被上訴人之損失（業經證人江能錕於原審八十七年十一月十日言詞辯論筆錄 證述在卷），惟其嗣後卻反悔。而這段期間被上訴人已獲悉地主因原承租人黃 貴盛及上訴人有欠租情事曾發函定期催繳及通知終止租賃契約，原承租人黃貴 盛於八十七年六月十六日以蟠桃郵局第六號存證信函函覆地主並為解約之意思 表示在案，至此地主與原承租人黃貴盛間租賃契約關係已經終止，地主當然可 收回場地，此時被上訴人之出租人即上訴人僅係次承租人已無法繼續將系爭攤 位以合於所約定使用、收益之狀態交付予被上訴人，就此而論，系爭攤位已有 「為他人收回，或承租人之使用收益受到他人之阻礙」情事出現，自非僅係上 訴人上訴理由甲、本訴部分二、所云「出租人與他人之權益」而已，而應係「 出租人與承租人」有無債務不履行之問題，原審認定「被告（即上訴人）對原 告即被上訴人所負之提供系爭建物供原告使用義務，已陷於主觀上嗣後給付不 能之狀態，且被告在此時既未能適法終止租約，亦不得以原告遲付租金為由免 負給付不能之損害賠償責任，已如前述，此項給付不能之事由自可歸責於被告 」等語，洵屬適當有據。
㈡雖上訴人提出上證(一)、(二)主張被上訴人存放於系爭建物內之經商器具水果 架等物，是遲至八十七年八月六日才為訴外人黃貴盛所拆除搬走。在此之前， 系爭建物仍在被上訴人之占有使用中出租人並無給付不能債務不履行之情事、 尚無違約或違反出租人之法定義務情事云云乙節。惟查上訴人於地主出現告知 將收回蓋大樓不可能續租，乃至於獲悉地主因原承租人黃貴盛及上訴人有欠租 情事已催告繳租並將提前終止契約，又迄至地主提供黃貴盛函覆解約之存證信 函等情形下，已知系爭攤位已不合於當初租用所約定之使用、收益狀態，而承 前所述上訴人於八十七年四月二十日左右原已允諾將補償被上訴人之損失，詎 料次日即反悔，其後索性避不見面。是以被上訴人縱將部分生財器具留置於系 爭攤位內，係為等待上訴人出面解決，況且兩造租賃契約關係尚未終止，被上 訴人自無返還租賃物之義務，自不得以留置物品乙節遽認系爭攤位一直在被上 訴人占有中出租人即無給付不能債務不履行、尚無違約或違反出租人之法定義 務情事。足徵上訴人提出上揭證物並不足以作為其有利之認定。 ㈢承前所述，兩造間租賃契約因可歸責於上訴人之事由，已給付不能而有債務不
履行情事存在。揆諸民法第二百二十六條第一項及第二百五十六條等規定，被 上訴人自得主張解除契約，而被上訴人前曾於八十七年七月八日以苗栗郵局第 四○二號存證信函通知上訴人解除本件租賃契約，雖遭上訴人拒收退回在案。 然被上訴人嗣後業於同年月二十二日提起本件訴訟並以起訴狀為解除契約之意 思表示在卷，是以兩造間租賃契約關係至此因被上訴人為解除意思表示後已發 生解除之效力至明，而原審並認定「至其解除租約之效果，解釋上應限縮為向 後發生效力，較為公允」乙節，均屬適法有據。足徵上訴人於上訴理由書狀中 猶以「按上訴人自起租時起，以至民國八十七年八月六日為止，既無違反出租 人之義務情事，更無被上訴人‧‧‧第四○二號函所載‧‧‧情事‧‧‧被上 訴人及原判決均認‧‧‧合法解除云云，亦非事實」等語置辯，洵非可取。 ㈣上訴人復以最高法院四十年度台上字第一六三六號判例為據主張上訴人依本件 租賃契約書第十四條規定於八十七年五月十六日以頭份郵局第一四九號存證信 函解約收回房屋意旨已生原訂租賃關係消滅及「因此乙方所受之損失甲方概不 負責」之效果云云乙節，顯屬穿鑿附會之飾詞，應委無足採。經查上揭判例係 就租地建屋即土地法第一百零三條之規定所為之解釋，與本件係關於土地法第 一百條第三款之規定誠屬有異，自不得比附援引。再者，上揭判例載明「上訴 人與某甲所訂『如業主需要隨時』可拆還基地之特約，自應解為附有解除條件 」等語，其所附之解除條件內容原本即不在土地法第一百零三條禁止之列。然 本件租賃契約書第十四條記載「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違 背任何條件時，甲方指上訴人得隨時解約收回房（店）屋，因此乙（指被上訴 人）所受之損失甲方概不負責。」等語，所稱「如有違背任何條件時」乙節應 包括租金支付遲延之情形，而土地法第一百條第三款及民法第四百四十條第一 、二項等條文係租金支付遲延收回房屋及其效力所為之強制性規定，亦不得任 由契約書當事人預先排除適用，並免除給付不能之損害賠償責任。因此原審認 定‧‧‧被告（即上訴人）於八十七年七月前，其出租人之給付義務，並未消 滅，縱有同時履行抗辯權之情事存在，亦僅能暫時拒絕給付而已，並不能免除 給付不能之損害賠償責任。」等語，應洵屬適當。足徵上訴人上揭所云，顯非 有理。
㈤另查，上訴人於洽談本件租賃契約時已保證該場地有五年租期。參照兩造談話 錄音及譯文「連：還有一個問題，你那天不是說五年內沒問題嗎﹖邱：沒問題 。」、「連：你當初是口頭上一開始跟我講五年。邱：是」、「連：因為我們 公司有律師，我請教他，他說這樣子口頭上對我比較沒保障，他說你可以的話 在合約上再註明。邱：是。」、「連：現在就是我要求契約上，我有五年的租 約‧‧‧邱：因為我這有四個股東，一下子要找不好找‧‧‧邱電話：喂阿烋 ，你現在到我家，我這邊有一位‧‧‧他是做簽約簽五年，我們合夥訂五年（ 合約）‧‧‧他要做水果大型的。」、「連：我們第一次見面的時候，你就說 ，我說契約一次能打幾年，你就說五年‧‧‧邱：對，對。連：五年的時，那 我在想，五年的話我就值得投資‧‧‧」，可證本件租賃契約書於八十七年三 月一日加註「有續約權五年」字樣縱非上訴人親自書寫，唯其應係追認兩造前 此口頭之約定並將之見諸文字，且為上訴人親自在場見聞，自不容上訴人事後
否認、爭執。足徵上訴人諉稱「被上訴人指上訴人與其有得於一年租期屆滿時 續約五年之約定云云，並非事實‧‧‧被上訴人‧‧‧於八十七年四月八日有 李鳳英出現向其表示不可能續租五年，導致其不敢繼續投資‧‧‧云云，殊屬 無稽」云云，顯屬臨訟編造飾卸之詞，自無可採。 ㈥再查，被上訴人於原審所提出之各項損害均有單據（含收據、估價單、合約書 等證明文件），足資證明，如有必要請 鈞院通知各廠商到院說明益明。況原 審業於判決載明得心證之理由，即不得謂其判決有何違法。足徵上訴人就原審 取捨證據予以爭執，其上訴難謂為有理由。
㈦按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之 規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行 後之規定。」，於民法債編施行法第一條著有明文。本件債務不履行損害賠償 之債係在修正施行前發生者，而民法債編施行法並無特別規定，本於法律適用 不溯及既往原則應無民法第二百十八條之一第一、二項規定適用。是以上訴人 主張其亦得依上開規定主張在被上訴人將訟爭器財設備之所有權及物讓與並交 付予上訴人之前拒絕給付賠償金額云云，顯失所據。況事實上，訴外人黃貴盛 於八十七年八月七日強行乘機破壞系爭攤位（含電捲門、搖控接收器等）後拆 除搬走水果架、百葉窗、日光燈及電子秤等物品外，其餘留在現場之物如招牌 、玻璃、磁磚、電線等均屬拆下即不能用者業因黃貴盛交還場地予地主而由其 他人所占有，且被上訴人所受之損害除上揭有形狀之物品外，尚有支付整修工 資等無外觀形狀之金錢損失。因此，縱認本件尚可依修訂前之民法第二百二十 八條之規定主張，惟承上所述等情，本件是否符合行使民法第二百二十八條讓 與請求權之要件亦值商確，又被上訴人並無雙重利益等問題。不論如何，被上 訴人如前所主張之各項損害，確屬事實，且支出均屬必要縱目前不復存在，亦 不影響上訴人依法應負賠償責任。足徵上訴人復諉稱物既不存即無給付賠償之 可、上訴人得以其讓與及交付不能之損害主張與其損害賠償金額抵銷之云云， 究嫌無稽。
㈧上訴人另提出證明被上訴人除領回水果架、百葉窗、電子秤外，尚領回日光燈 25盞乙節，縱認原審尚未扣除取回燈飾，惟查關於日光燈25盞之支出，應為一 萬三千二百四十元。
㈨再查，訴外人黃貴盛於八十七年六月十六日發函予地主李鳳英已載明「台端李 鳳英敬悉‧‧‧」等語，可知該函實際上係訴外人黃貴盛答覆地主李鳳英先前 之函件而為者，且函中已表示「特送此函解約」。如前所述，地主李鳳英已曾 二度發函為定期催繳租金、終止租約之意思表示，因此訴外人黃貴盛再為解約 之意思表示，不論如何渠等之間解約之意思表示已合致並發生終止租賃契約關 係之效力，殆無疑異。而原審以此進而認定上訴人應負債務不履行損害賠償之 責任，應屬合法有據。足徵上訴人任意指摘原審判決違誤，顯無理由。 ㈩末查，原審已詳予調查認定上訴人自八十七年六月十六日起對被上訴人所負之 提供系爭攤位使用義務，已陷於主觀上嗣後給付不能狀態乙節在卷，因此被上 訴人應支付之租金應計算至上述期間為止。另關於清運費壹仟捌佰元乙節原審 亦已抵扣在卷，均足徵上訴人之反訴部分，其上訴亦顯無理由，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出房屋租賃契約書影本一件、出租廣告照 片二張、苗栗郵局第四０二號存證信函影本一件、收據、估價單等證明單據影本 共十四件、現場照片八張、蟠桃郵局第六一號存證信函影本一件、苗栗郵局第二 九六號存證信函及回執影本各一件、錄音帶一捲及其譯文影本一件、調解不成立 證明書影本一件，並聲請傳訊證人江能錕、江能鈞、鍾定昇為證。丙、本院依職權向臺灣苗栗地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第三六０八號黃貴盛 竊盜案件卷宗。
理 由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條 第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定 有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。本件上訴人（即原審反訴原告）於原審提起反訴時原請求被上訴人（ 即原審反訴被告）給付新臺幣二十一萬八千元，及自民國八十七年四月一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣上訴後，訴之聲明減縮變更為請求被 上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬八仟四佰六十五元正，及自原審反訴狀繕本 送達被上訴人之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受 判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。乙、實體方面：
一、本件被上訴人（即原審之原告、反訴被告）於原審起訴時主張：被上訴人（即原 審之原告、反訴被告）於八十七年二月間向上訴人（即原審之被告、反訴原告） 承租門牌苗栗縣頭份鎮○○路一二一三號一樓編號第一、六、七、八號等攤位 ( 以下簡稱系爭攤位) ，經營水果超市生意，約定租金每月四萬元，租賃期間自八 十七年三月一日至八十八年二月二十九日止。被上訴人自簽約後已依約給付三月 份租金及押租保證金八萬元，並著手整修裝璜系爭攤位在案。然查前揭門牌苗栗 縣頭份鎮○○路一二一三號之全部場地係原承租人即訴外人黃貴盛向地主即訴外 人李鳳英承租作為開設「頭份美食廣場」之用，嗣後並陸續將廣場內之攤位分租 予他人，而被上訴人於承租系爭攤位之初即係按該「頭份美食廣場」之攤位出租 廣告所示之電話與上訴人洽談租賃事宜並簽訂契約。茲因上揭「頭份美食廣場」 全部場地業經訴外人李鳳英解約收回在案，上訴人已無法將系爭攤位提供予被上 訴人使用、收益。易言之，兩造間租賃契約因可歸責於上訴人之事由，已給付不 能而有債務不履行情事存在，揆諸民法第二百二十六條第一項及第二百五十六條 等規定，被上訴人自得主張解除契約，而被上訴人前曾以苗栗郵局第四０二號存 證信函通知上訴人解除本件租賃契約在案。又查被上訴人自簽訂本件租賃契約後 ，為經營水果超市，除著手整修裝璜系爭攤位外，並購買 (及訂製)生財器具等 ，茲因上訴人給付不能致被上訴人受有支付上揭設備等費用之損害，計六十六萬 五千四百一十五元，其中招牌為四萬八千三百四十元，強化玻璃為四萬三千三百 九十五元，百葉窗為九千三百元，磁磚為六萬七千五百元，水果架為二萬九千元 ，鐵工為八萬三千元，遮陽棚為三萬四千八百元，水電為四萬九千七百四十元， 裝璜為一十九萬八千三百四十元，開放櫃訂金損失為一萬元，水箱及冷氣退回折
損為七萬元，電子計價秤為二萬二千元，此亦有單據及現場照片可參。且被上訴 人於簽約後已交付押租保證金八萬元予上訴人收執，被上訴人依法解除契約後自 得請求上訴人返還之。若前揭存證信函所為解除契約之意思表示未發生效力時， 被上訴人特此再以本起訴狀為解除契約之意思表示。爰依民法第二百二十六條、 第二百五十六條、第二百五十九條第一項第一款及第二百六十條等條文規定，請 求被上訴人損害賠償及返還押租保證金，如原審本訴部分訴之聲明所示。另反訴 部分則辯以：兩造間租賃契約因可歸責於上訴人之事由，已給付不能而有債務不 履行情事存在，上訴人（即反訴原告）違約在先，且上訴人就其反訴部分之請求 ，非但未說明請求之依據，且更未舉證。足徵上訴人（即反訴原告）上揭主張， 洵非可取，亦應予駁回等語。（本院按：原判決判命上訴人甲○○應給付被上訴 人乙○○新臺幣肆拾壹萬參仟貳佰零陸元，及自民國八十七年八月十一日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○○其餘之訴駁回。上訴人甲 ○○即反訴原告之訴駁回。上訴人甲○○就其敗訴部分不服，提起上訴；被上訴 人乙○○對原審駁回其超過上開請求部分，未據上訴，而告確定。）二、上訴人（即原審之被告、反訴原告）則以：出租人並不以租賃物之所有人為限， 只要出租人能以合於所約定使用，收益之租賃物交付予承租人，並保持其合於約 定使用，收益之狀態，以供承租人使用收益，即為已足。不管出租人交付並保持 所約定之使用，收益狀態之權源或方式是否合法，在該租賃物為他人收回，或承 租人之使用收益受到他人之阻礙前，均係出租人與他人之權義問題，就出租人對 承租人而言，均無給付不能，債務不履行之情事與責任。查本件上訴人於八十七 年三月一日出租時，已將雙方約定之系爭租賃建物點交予被上訴人使用收益，已 為被上訴人所不爭執，並有其起訴狀附照片為證。又被上訴人存放於系爭建物內 之經商器具水果架等物，是遲至八十七年八月六日才為案外人黃貴盛所拆除搬走 。在此之前，系爭建物仍在被上訴人之占有使用之中，有卷附之苗栗地檢署八十 七年度偵字第三六０八號被上訴人乙○○告黃貴盛竊盜案之不起訴處分書及由被 上訴人乙○○於八十七年八月六日所立，委託黃貴盛保管上開為黃貴盛拆搬之經 商器具之委託書可為明證。在此之前，系爭建物既一直在被上訴人之占有之中， 並無任何人有任何妨害被上訴人使用系爭建物收益之情事發生，而被上訴人亦未 舉證證明在此之前，有何足可妨害其對系爭建物為使內收益之行為舉動。因此， 上訴人在民國八十七年八月六日之前，非但並無出租人給付不能債務不履行之情 事，甚至，依法尚無違約或違反出租人之法定義務情事，實至顯然。是被上訴人 在原審本訴部分之訴，即無理由，不應准許等語置辯。另反訴部分主張：被上訴 人自承租上開攤位後即未付租金、電費、清運費及管理費等，其中租金部分共積 欠上訴人二十萬元，電費部分共積欠上訴人一萬三千元，清運費及管理費部分共 積欠上訴人四千八百元，為此求為判決如上訴人（即反訴原告）在原審訴之聲明 。
三、查本件被上訴人（即原審之原告、反訴被告）於原審起訴時主張：被上訴人（即 原審之原告、反訴被告）於八十七年三月一日向上訴人（即原審之被告、反訴原 告）承租門牌苗栗縣頭份鎮○○路一二一三號建物 (下稱系爭建物)第一、六、 七、八號攤位 (下稱系爭攤位)，約明：租期自八十七年三月一日起至八十八年
二月二十九日止，租金每月為四萬元，按月計付，被上訴人並應於訂約時交付押 租金八萬元與上訴人，未租滿一年者，押租金不予返還，且並表示「乙方（即原 審之原告、反訴被告）有續約權五年。」等之事實，有被上訴人所提出之租賃契 約書影本一件為證，復為上訴人所不爭執，應可信為真實。次查訴外人李鳳英將 系爭建物出租與訴外人黃貴盛，租期自八十六年五月十日起至八十八年五月十日 止；黃貴盛再將系爭建物出租與上訴人乙○○，租期自八十六年八月十日起至八 十八年五月十日止，有上訴人所提出之租賃契約書影本二件為證，亦屬可信。四、次查本件被上訴人（即原審之原告、反訴被告）於原審起訴時雖主張：伊於八十 七年二月間向上訴人承租系爭攤位時，整個門牌號碼：苗栗縣頭份鎮○○路一二 一三號之全部場地共有七個攤位 (含系爭攤位四個)出租，因原承租人黃貴盛未 履行給付租金義務，致地主即訴外人李鳳英曾二度發函定期催告繳租及通知解除 租賃契約，嗣後原承租人黃貴盛另於八十七年六月十六日以蟠桃郵局第六一號存 證信函亦為解約之意思表示在案，足證地主李鳳英與原承租人黃貴盛間租賃契約 關係已經終止，地主李鳳英當然可收回全部場地無訛。而上訴人使用收益系爭建 物之權源，係源於訴外人黃貴盛向李鳳英承租系爭建物之故，已如前述，訴外人 黃貴盛既已於八十七年六月十六日即已對李鳳英表示因經營困難而無法再行承租 欲終止租約等情，有被上訴人所提出之存證信函影本一件在卷為憑，而上訴人亦 未提出其已另取得其他適法使用系爭建物權源之證明，堪認上訴人對被上訴人所 負之提供系爭建物供被上訴人使用義務，已陷於主觀上嗣後給付不能之狀態，此 項給付不能之事由自可歸責於上訴人云云。惟此為上訴人（即原審之原告、反訴 被告）所否認，並辯以：上訴人並無給付不能之情事，且無可歸責於上訴人之事 由等語。是本院認，本事件癥結之所在，應係（一）、有無可歸責於上訴人之事 由，致上訴人有給付不能之情事？（二）、被上訴人有無理由解除或終止系爭契 約？（三）、上訴人應否賠償被上訴人所主張之損害？（四）、被上訴人應否給 付被上訴人所請求之租金及清運費等情。
五、本院查：
（一）、按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金 而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件（參照最高法院六十四年 台上字第四二四號判例）。因此，除契約另有特別約定外，依民法第四百二 十三條規定，出租人僅負有「以合於所約定使用，收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係續中保持其合於約定使用收益之狀態」之債務而已。由 於出租人並不以租賃物之所有人為限，只要出租人能以合於所約定使用，收 益之租賃物交付予承租人，並保持其合於約定使用，收益之狀態，以供承租 人使用收益，即為已足。不管出租人交付並保持所約定之使用，收益狀態之 權源或方式是否合法，在該租賃物為他人收回，或承租人之使用收益受到他 人之阻礙前，均係出租人與他人之權義問題，就出租人對承租人而言，均無 給付不能，債務不履行之情事與責任。法理明甚，應不待言。次按承租人租 金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於 其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額 ，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開
始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之 基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，民法第四百四 十條定有明文。
（二）、經查，於八十七年四月二十八日本件被上訴人以兩造有房屋租約糾紛，向苗 栗縣頭份鎮調解委員會聲請調解，此有聲請調解書在卷可稽（參原審卷第八 十三頁）；於八十七年五月十六日上訴人以頭份郵局第一四九號存證信函催 告被上訴人並稱：請被上訴人於八十七年五月二十日前付清四、五月份租金 及垃圾清運費，否則伊有處理該場地之權利等語（參原審卷第三十七頁）； 於八十七年五月二十日被上訴人收到前揭函件後，立即以苗栗郵局第二九六 號存證信函函覆上訴人以押租金抵繳四月份、五月份欠繳之租金在案（參原 審卷第六十八頁）；於八十七年六月十六日原承租人黃貴盛以蟠桃郵局第六 一號存證信函通知地主李鳳英解約之意思表示在案（參原審卷第六十七頁） ；於八十七年七月八日被上訴人以苗栗郵局第四○二號存證信函通知上訴人 解除本件租賃契約，雖據被上訴人自稱該存證信函遭上訴人拒收退回在案。 然被上訴人嗣後業於同年月二十二日提起本件訴訟並以起訴狀之繕本送達（ 即八十七年八月十日）為解除契約之意思表示在卷，是以兩造間租賃契約關 係至此因被上訴人為解除意思表示後已發生解除之效力（參原審卷第十二、 十三頁、本院卷第六十一頁）；於八十七年七月二十九日上訴人始通知訴外 人黃貴盛解除契約，再由黃貴盛於翌日即八十七年七月三十日與訴外人李鳳 英簽訂協議書解除契約，並由黃貴盛承諾願於八十七年八月十日按原狀返還 （參原審卷第八十五、八十六頁）；於八十七年八月六日被上訴人存放於系 爭建物內之經商器具水果架等物，為案外人黃貴盛所拆除搬走。被上訴人於 是向苗栗縣警察局頭份分局告訴黃貴盛竊盜，此有卷附之苗栗地檢署八十七 年度偵字第三六０八號被上訴人乙○○告訴黃貴盛竊盜案之不起訴處分書及 由被上訴人乙○○同於八十七年八月六日所立保管上開為黃貴盛拆搬之經商 器具之委託書可為明證。是在此之前（即八十七年八月六日），系爭建物仍 在被上訴人之占有使用之中，並未交還上訴人，洵堪認定。（三）、按本件被上訴人主張上訴人有給付不能之債務不履行情事，係以上訴人出租 予被上訴人之門牌苗栗縣頭份鎮○○路一二一三號一樓編號第一、六、七、 八號等攤位房屋，於民國八十七年三月一日出租並交予被上訴人使用收益， 渠已依約給付三月份租金及八萬元押租金「並著手整修裝潢系爭攤位在案， 嗣該攤位業經李鳳英解約收回，上訴人已無將系爭攤位提供予被上訴人使用 、收益，故兩造間租賃契約因可歸責於上訴人之事由，致給付不能而有債務 不履行情事，業經其於八十七年七月八日以存證信函解除兩造租約，造成其 損害為其事實基礎」。
（四）、惟查，除契約另有特別約定外，依民法第四百二十三條規定，出租人僅負有 「以合於所約定使用，收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中 保持其合於約定使用收益之狀態」之債務而已。由於出租人並不以租賃物之 所有人為限，只要出租人能以合於所約定使用、收益之租賃物交付予承租人 ，並保持其合於約定使用，收益之狀態，以供承租人使用收益，即為已足。
不管出租人交付並保持所約定之使用、收益狀態之權源或方式是否合法，在 該租賃物為他人收回，或承租人之使用收益受到他人之阻礙前，均係出租人 與他人之權義問題，就出租人對承租人而言，均無給付不能，債務不履行之 情事與責任。法理明甚，應不待言。雖被上訴人主張：「系爭租賃物因案外 人李鳳英於八十七年四月八日出現告知該場地租期屆滿後即將收回蓋大樓， 不可能續租五年，或因嗣後其獲悉地主李鳳英因原承租人黃貴盛及上訴人欠 租，已催告繳租並將提前終止其與黃貴盛之租約，致其不敢再投資，並聯絡 上訴人能予善意回應，但上訴人避不見面，迨上訴人於八十七年五月十六日 函催四、五月份租金，渠旋即於八十七年五月十九日收函後於翌日（八十七 年五月二十日）以存證信函回復，足見其欠繳四、五月份之租金，係因可歸 責予上訴人之事由所致‧‧‧」，即認上訴人有給付不能債務不履行之情事 云云。然本院查，本件上訴人於八十七年三月一日出租時，已將雙方約定之 系爭租賃建物點交予被上訴人使用收益，此為被上訴人所不爭執，並有其起 訴狀附照片為證。又被上訴人存放於系爭建物內之經商器具水果架等物，是 遲至民國八十七年八月六日才為案外人黃貴盛所拆除搬走。被上訴人於是向 苗栗縣警察局頭份分局告訴黃貴盛竊盜，此有卷附之苗栗地檢署八十七年度 偵字第三六０八號被上訴人乙○○告訴黃貴盛竊盜案之不起訴處分書及由被 上訴人乙○○同於八十七年八月六日所立保管上開為黃貴盛拆搬之經商器具 之委託書可為明證。是在此之前（即八十七年八月六日），系爭建物仍在被 上訴人之占有使用之中，並未交還上訴人，且無任何人有任何妨害被上訴人 使用系爭建物收益之情事發生，而被上訴人亦未舉證證明在此之前，有何足 可妨害其對系爭建物為使用收益之行為舉動。矧被上訴人於本院審理中亦自 承：「地主李鳳英有來告訴我稱土地租予上訴人之租期僅剩一年，他只是告 訴我有這件事，並沒有採取任何法律行為。在八十七年八月六日之前，系爭 之房子還在我保管使用中，我與上訴人並無交接，上訴人有與黃貴盛入我的 攤位建物內搗毀我的東西。」（參本院卷第一七九頁），而系爭建物所在之 基地現在仍然未改建蓋大樓，除有卷附之照片在卷可稽外，並為兩造所不爭 執，應堪採信，因此，上訴人在民國八十七年八月六日之前，非但並無因可 歸責於上訴人之事由，致出租人有給付不能債務不履行之情事，甚至，依法 亦無違約或違反出租人之法定義務情事，應無疑義。（五）、按上訴人自出租系爭建物時起，以至民國八十七年八月六日為止，既無因可 歸責於上訴人之事由，致出租人有給付不能債務不履行之情事，違反出租人 之義務情形，更無被上訴人於八十七年七月八日苗栗郵局第四０二號函所載 「茲因上揭場地業經權利人依法收回在案，台端已無法履行出租人之義務而 有給付不能情事存在，本人自得依法解除上揭租賃契約並請求損害賠償」之 情事，故被上訴人以該存證信函所為「本人特以本函件通知解除租賃契約」 云云，自因缺乏据以解除之事實基礎，對上訴人而言，自不生民法第二百二 十六條第一項及第二百五十六條解除契約之效力。至於被上訴人於八十七年 七月八日以苗栗郵局第四○二號存證信函通知上訴人解除本件租賃契約，雖 據被上訴人自稱該存證信函遭上訴人拒收退回在案（本院按：該存證信函不
生解除契約之效力，已如前述。）。然被上訴人嗣後業於八十七年七月二十 二日提起本件訴訟並以起訴狀之繕本送達（即八十七年八月十日）為解除契 約之意思表示在卷（參原審卷第十二、十三頁，本院卷第六十一頁），雖該 起訴狀之繕本送達之意思表示不生解除契約之效力，已如前述，惟參照民法 第二百六十三條準用民法第二百五十八條第一項解除契約之規定，應認上開 起訴狀之繕本送達之意思表示已生終止契約之效力，是以本院認兩造間租賃 契約關係至此因終止契約而消滅，應無疑義。
（六）、次查，按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付 租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者 ，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其 租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約 。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規 定，民法第四百四十條定有明文。又土地法第一百條第三款「承租人積欠租 金額，除以擔保金抵償外，非達二個月以上者，出租人不得收回房屋」之規 定，於定有期限之租賃契約並不適用（最高法院三十七年上字第七七二九號 、四十二年台上字第一一八六號判例參照）。本件上訴人於八十七年五月十 六日以頭份郵局第一四九號存證信函催告被上訴人並稱：請被上訴人於八十 七年五月二十日前付清四、五月份租金及垃圾清運費，否則伊有處理該場地 之權利等語（參原審卷第三十七頁）；而被上訴人於八十七年五月二十日收 到前揭函件後，立即以苗栗郵局第二九六號存證信函函覆上訴人以押租金抵