臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第五五四號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十三日臺灣彰化
地方法院八十八年度訴字第八九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應將坐落如附表編號十四號土地在權利應有部分二十三分之四範圍內，移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落如附表編號一至十三號土 地，在權利持分各為一○○○○分之二七四三範圍內，及編號十四號土地在權利 應有部分二十三分之四及二三○○○○分之二四六八七範圍內，移轉登記予上訴 人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按合夥財產之利益或損失，原則上，固然非屆合夥解散之期，不能確知。但合夥 之存續期間，有過長而不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦 理決算及分配損失。是故，民法第六百七十六條始明文規定「合夥之決算及分配 利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」亦即民法並未排斥合夥 人於合夥解散前之合夥關係存續中，以契約自行約定合夥之決算、分配利益或處 分合夥財產。蓋合夥財產為合夥人全體之公同共有，依民法第八百二十八條第二 項規定，只須公同共有人全體之同意，即能處分公同共有物或行使公同共有之權 利。查本件合夥之合夥人僅有二人即上訴人及被上訴人而已，茲兩造合夥人既於 八十八年一月十六日合約書中經全體同意分配、處分相關之合夥財產，該合約書 依法有效成立，上訴人依法請求被上訴人履行該合約中有關移轉系爭合夥土地持 分之義務，於法並無不合；是故，本件並不存在未經合夥清算，合夥人即不得請 求另一合夥人依約移轉合夥土地持分之問題。
㈡查兩造於八十八年元月十六日所簽訂之合約書第二條約定，乃係合夥決算損益分 配之約定，而兩造於簽訂該決算分配合約書後，被上訴人且於八十八年四月間陸 續依第二條約定為部分之履行，亦即已將富貴世家Q1013、J1032、G1027 、D1 022及吉C1049等五筆土地之所有權移轉登記給上訴人及上訴人所指定之人，此乃 被上訴人告所不爭之事實，是以本件若屬合夥解散暨清算後之請求，則被上訴人 何以願在未完成清算程序之前，給付移轉前開五筆合夥土地之所有權給上訴人？ 況且兩造對於現行之合夥關係均一致認為係在存續進行中，而合夥所營造之建築 房屋也仍在次第完工中，故雙方乃於前開合約書第三條中特別約定：「今後應支 付工程票款，依前記比率分擔支付，『包括未完成工程料款』等，均由雙方確認 後，依比率支付，絕不拖延短欠。」顯見本件之請求，確係合夥關係存續進行中
之決算分配請求，絕非合夥清算後之請求，蓋雙方尚且約定應分擔將來「未完成 工程之工程料款」，益徵兩造間之合夥關係確係存續進行中，何來解散暨清算之 議，惟原審誤認本件請求係屬合夥清算後之請求而逕以作成駁回上訴人之訴之判 決，不無「訴外裁判」之違法。
㈢請訊問被上訴人是否業依兩造於八十八年元月十六日所簽立合約書第二條之約定 ，而將富貴世家Q1013、J1032、G1027、D1022、吉C1049等五筆地號土地所有權 全部及B1019地號土地持分一○○○分二一二所有權移轉登記給上訴人或上訴人 所指定之人？聲請訊問之原因：
⑴查被上訴人一再抗辯本件合夥尚未清算或決算，而謂上訴人不得請求移轉土地持 分云云，此先敘明。
⑵次查本件履行契約之請求，本非基於合夥清算關係，此乃兩造所認之事實，應無 疑議。又合夥關係進行中，本應於一定之時期進行合夥之決算及分配利益，故民 法第六百七十六條始規定「除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之」，而 本件兩造於八十八年元月十六日所簽訂之合約書，就是本法條所規定「除契約另 有訂定外」之「契約」，亦即是兩造合夥迄至八十八年元月十六日止之階段性合 夥決算及分配利益之契約。倘若被上訴人業已依該契約書第二條前半段約定而將 Q1013、J1032、G1027、D1022、吉C1049等五筆土地全部及B1019 地號土地持分 一○○○分二一二土地所有權移轉登記給上訴人或上訴人所指定之人，則被上訴 人何能再以尚未決算為由而拒絕履行該合約書第二條後半段以27.43%比例移轉其 餘十三筆土地及其共同使用權利之契約義務？顯見被上訴人所辯尚未有決算契約 云云，並不可採。
㈣本院卷第七十六頁有關富貴世家合夥案之會算表與本院卷第七十四頁合約書第二 條之約定內容差異甚大，第七十四頁合約書內容有無取代七十六頁會算表之法律 效果？
⑴查第七十四頁合約書係兩造於八十八年一月十六日委由證人蔡文維代書執筆後簽 立，依證人蔡文維代書於原審八十八年十二月八日庭審中及 鈞院九十年八月十 五日庭審中，均供稱在寫合約書時，即有看到會算表，又稱該會算表在先，合約 書在後。此有證人蔡文維之原審筆錄「他們何時寫的，我不清楚，一月十六日簽 時就有了，因他們談不攏，才拿到工地，我幫他們寫的」（回答原審法官問：被 證一富貴世家、日期何時簽定分配表？為何簽分配表）、 鈞院筆錄「有，有拿 給我看。」（回答法官問：寫合約書時，你有無看過七六頁之會算表）、「本院 卷七六頁會算表在先，七四頁合約書是在後。」（回答法提示後問：七四頁及七 六頁會算表，那一張是先制作的）等供述可證，顯見兩造於八十八年一月十六日 所簽立之本院卷七四頁合約書，具有變更及取代本院卷七六頁富貴世家合夥案會 算表內容之法律效果。
⑵次查被上訴人曾抗辯主張系爭會算表係於八十八年一月二十日所書立製作，亦即 指稱該會算表係於系爭合約書簽立（八十八年一月十六日簽立）後始行製作，並 提出該會算表之製作人葉姿芬為證人及以儲存該會算表之磁片記載日期作佐證云 云，惟查證人葉姿芬曾受雇於被上訴人而擔任被上訴人所屬公司之員工，其因職 務關係而為有利於被上訴人之不實供述，誠難避免，是以，證人葉姿芬相關本件
系爭會算表製作日期之供述，誠不足採信，又被上訴人所提出用以證明該會算表 製作日期之磁碟片內記載資料，並非不能於事後予以變更儲存，從而，該磁碟片 內所載之紀錄，誠欠缺證據能力，不足以作為證明系爭會算表製作時間之證據。 ⑶再查本院卷七十六頁會算表及七十四頁合約書等二者內容之歧異點及其嗣後履約 狀況比較可知：其一差異為富貴世家滿區B棟房地之分配比例，會算表記載上訴 人分配二七．四三%，被上訴人分配七二．五七％，但合約書第二條則記載上訴 人分配一○○○分之二一二，被上訴人分配一○○○分之七八八，而嗣後雙方亦 係依合約書內容由被上訴人於八十八年四月七日將滿區B棟土地移轉權利範圍一 ○○○分之二一二所有權予上訴人，此乃被上訴人所不否認之事實，顯見雙方係 依合約書履約，並非依會算表履約。其二差異為會算表載明富貴世家已銷售戶三 六五五萬元之分配，上訴人依二七．四三％分配比例可分得一○、○二五、六六 五元；但合約書第二條並無相關款項分配之記載，僅增添本案系爭十三棟房地由 上訴人與被上訴人各依二七．四三％與七二．五七％之比配分配等記載。查被上 訴人亦自認其並未依會算表約定將上訴人應分得之一○、○二五、六六五元分配 給上訴人收取，則更加證明雙方於嗣後所簽立的合約書第二條約定中，確有依分 配比例共有未出售之十三棟房地，用以替代會算表中有關已銷售戶款項分配之契 約真意。其三差異為會算表中有關雙方保留戶之記載，並未提及公寓大廈中庭道 路等共同使用權利部分之移轉登記；但合約書第二條約定內容則較完整記載包括 共同使用權利部分，顯見雙方於簽立合約書時，確有以較完整之合約書內容，替 代簡略會算表之契約真意。
⑷末查其他證明「會算表成立在先、合約書簽立在後」之資料，諸如會算表之下端 註明「自八十八年元月起富貴世家、富貴家園工地的任何帳目均與高晉邦建設股 份有限公司無關，由甲○○與乙○○按照比例各別分配負責」，查該「自八十八 年元月起」等字樣之記載，應可佐證證明上訴人所言該會算表係成立於八十七年 十二月間之陳述為真實，而合約書係簽立於八十八年元月十六日，則二者相較， 自屬會算表成立在先，而合約書簽立在後。況且，被上訴人於嗣後洽談履約時， 尚於八十八年六月二日存函來函要求上訴人一同依八十八年一月十六日合約書內 容履約，顯見兩造確有以合約書替代會算表之真意。 ㈤請諭令被上訴人提出「富貴世家」投資案自八十八年元月十六日起至今應支付（ 含已付及未付）之工程款項明細及憑據，並請提出「富貴世家」投資案自開辦以 來之實際收支帳簿及財產狀況明細與憑證，以供核對查證被上訴人主張同時履行 抗辯之實際情形。聲請調查之原因：
⑴查被上訴人答辯稱上訴人應再支付一千七百一十一萬一千五百一十二元，始能要 求分配一○一八地號土地之持分‧‧‧云云，惟被上訴人並未提出實際之計算憑 據以供核對，僅以原審中其所提答辯六狀中所附被證工程合約書、被證富貴 世家投資案收入支出表及被證富貴世家投資案向民間借款明細表等三份資料作 為敷衍，然細查該三份資料係由被上訴人及其妻李碧桃、親戚李劉金蓮、李煥章 等家人親屬所製作，其真實性已有可疑，況且在欠缺憑據下所製作出之報表，其 可採信度，幾乎為零。
⑵按合夥人得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿。民法第六百七十
五條定有明文。又本件兩造於八十八年元月十六日合約書第三條中明訂「今後應 支付工程票據，依前記比率分擔支付，包括未完成工程料款等均由雙方確認後依 比率支付，絕不拖延短欠」，此外，雙方又於八十八年元月二十七日就相關合夥 之借款債務分擔事宜，簽立乙紙附有分擔明細表之合約書，早已就截至當時為止 之合夥債務作一分擔之分配（按僅尚未完工之工程款尚未確定數額，故有八十八 年元月十六日合約書第三條之約定），則被上訴人何來事後又提出毫無憑據之股 金欠款、民間借款、工程款及稅款等項目來要求上訴人分擔呢？為釐清合夥財產 狀況及實際合夥收支情形之始末，實有必要諭令被上訴人提出附有合夥債務憑據 、收支憑據之實際財產帳簿資料，以供查對，並俾鈞院釐清事實真象。 ㈥合約書第二條有關系爭十三棟房地由上訴人與被上訴人依二七．四三％與七二． 五七％比例分配之契約真意，有無涵括移轉共有？ ⑴查被上訴人因未能依會算表約定將已銷售戶款項中之二七．四三％即一○、○二 五、六六五元分配給上訴人，雙方始另行簽立合約書約定依比例分配系爭十三棟 房地，又為確保上訴人日後能取得該十三棟房地銷售時之款項，避免重蹈前開被 上訴人拒絕履行給付已銷售戶款項分配之覆轍，是以兩造於簽立合約書約定依比 例分配系爭十三棟房地時，確有在房地銷售前，先行依分配比例辦理共有登記之 真意，又該十三棟房屋迄今尚未出售，僅登記給被上訴人之母。 ⑵次查兩造相關分配比例，如係分配銷售後之款項，均會於合約書中載明，例如滿 區B棟（按即一○一九地號土地）之分配，雙方即於合約書第二條前段載明「等 一○一九號出售所得淨值再分配甲方甲○○一○○○分之七八八、乙方乙○○一 ○○○分之二一二」，是以系爭十三棟房地既無「待出售所得淨值再分配」等約 定，則自有涵括依分配比例辦理共有登記之契約真意。況且，前開約定以出售所 得淨值辦理分配之滿區B棟房地，嗣後亦於八十八年四月七日改變約定而先行辦 理共有登記，顯見先行辦理土地共有登記，較能確保上訴人之權益，而此正是雙 方於會算表之後，再行簽立合約書之契約真意。 ㈦本件是否存在被上訴人抗辯主張之同時履行問題？ ⑴查被上訴人一再抗辯主張倘上訴人得請求移轉系爭土地持分，則被上訴人得依合 約書第三條約定請求支付工程款及依合約書第一條約定請求移轉三筆合夥土地持 分，作為同時履行抗辯云云；惟查上訴人迄未給付工程款分擔額之原因，乃源於 被上訴人未能依合約書第三條約定提出相關工程款之憑據以供雙方確認，以致在 未能確認合夥工程款實際數額之情況下，上訴人誠無從計算，亦無從提出應行分 擔若干工程款之數額給付！又合約書第一條有關上訴人應移轉三筆合夥土地若干 持分給被上訴人之約定，其履行情形為上訴人業已做好移轉之履約準備，惟被上 訴人迄不依合約書第四條「雙方分得農地及旱地已分別向大村農會、員林農民銀 行、中國信託銀行所借款本金由各人分得者負擔，支付母利，不得積欠利息而影 響他人權益」之約定，辦理該三筆土地相關抵押借款之變更登記或清償，以致上 訴人無從進一步配合辦理移轉登記。綜上可見上訴人未能依合約書履行義務之原 因，乃可歸責於被上訴人未能依約盡其配合義務所致。 ⑵按「所謂同時履行之抗辯，乃系基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同 一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因
同一之雙方契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」，最高法院五十九年台上字第八五○ 號判例可資參照。查本件系爭合約書之各條約定，乃係就兩造共有之合夥財產作 分配處分之約定，各合夥人基於該項分配處分合約書所生之義務，顯非基於「雙 務契約」而發生，亦即系爭合夥財產分配處分之合約書，並非「雙務契約」，而 各合夥人依該合約書所負之給付義務，亦非立於「互為對待給付」之關係，從而 ，本件並不存在同時履行抗辯問題，被上訴人以合約書第一條及第三條約定內容 主張同時履行抗辯云云，於法不符，顯不足採。 ㈧二審卷第七十六頁之會算表係於系爭合約書簽立（八十八年一月十六日簽立） 前製作一節不爭執。
㈨上訴聲明表編號一至十三號土地，是合約書第二條十三棟之坐落土地；編號十 四部分是中庭道路部分，每戶可登記二十三分之一。 ㈩緣兩造間之合夥權義紛爭，除本件合夥土地分配請求之上訴事件外，尚有另件 合夥建物分配請求之訴訟事件，日前業經台灣彰化地方法院八十九年度訴字第 九○九號判決原告勝訴，即本件被上訴人甲○○所屬之高晉邦建設股份有限公 司應將原告所請求之合夥房屋所有權移轉登記予原告，此有判決書可參。茲因 本件上訴事件與前開彰化地方法院八十九年度訴字第九○九號訴訟事件之請求 權基礎事實同一，亦即均係本諸於兩造於八十八年一月十六日所簽立之合約書 第二條約定，此外，兩造於此二件訴訟事件進行中之攻擊防禦方法，亦大致相 同或密切相關，爰參酌引用彰化地方法院前開判決中之相關判決理由，以補強 闡明本件有關爭點之事實上及法律上竟見。
本件系爭合約書上之財產分配，究屬合夥清算或合夥決算上之財產分配？ ⑴按民法第六百七十六條所稱之「決算」，與同法第六百八十九條所稱之退夥人 退夥時之「結算」，及同法第六百九十四條、第六百八十二條所稱合夥解散後 之「清算」，均有不同，且上述民法第六百八十二條第一項規定，並非強制規 定，而係為保全合夥財產，以維持合夥之共同事業，如合夥人全體同意劃出一 部份財產，加以分析，因合夥財產依民法第六百八十八條規定屬於公同共有， 合夥人全體依民法第八百二十八條第二項規定，經公同共有人全體同意處分一 部分財產而加以分析，自無不可。
⑵本件兩造於八十八年一月十六日所簽立之系爭合約書，其中第二條有關財產分 配之約定，僅係就「富貴世家」房地等財產為部分之分配，並非對於合夥財產 全部予以分析。是故系爭契約有關財產分配之約定，顯係關於合夥「決算」及 分配利益之契約，並非進行合夥解散後之「清算」。 ⑶況且，被告於八十八年四月間起已陸續依系爭契約第二條約定，將「富貴世家 」Q1013、J1032、G1027、D1022及吉C1049等五棟房屋之基地全部及B1019棟房 屋基地部分之一○○○分之二一二持分移轉登記給原告，此乃兩造所不爭執之 事，是故原告基於系爭契約為本件請求，自與合夥之清算無關，被告抗辯稱於 合夥清算前不得為本件請求云云，誠無足採納。 本件是否存在被上訴人所主張之同時履行抗辯問題？ ⑴被上訴人抗辯主張上訴人尚應支付一千七百一十一萬一千五百一十二元，始能要
求分配一○一八地號土地持分云云，惟查被上訴人所據以計算前開金額之資料依 據，無非係依其於原審中所提被證十九號「富貴世家投資案收入支出及房屋銷售 情形一覽表」及被證二十號「富貴世家投資案向民間借代金額及利息明細表」等 相關文件資料，然而細查該等文件資料，均係被告甲○○及其所屬高晉邦公司等 單方面製作而成，原告否認該等文書內容之真實性，則被告自應舉證證明其為真 正或舉其他證據證明此部分主張之事實，故被上訴人前開單方面之私人文件資料 ，無足證明上訴人尚有何應分擔而未支付之合夥債務或工程款。 ⑵況且，依兩造簽立系爭契約第三條約定：「今後應支付工程票據，依前記比率 分擔支付，絕不拖延短欠」之內容以觀，雙方既已約定記載「今後應支付工程 票據」等文字，可知兩造對於各合夥人應分擔之合夥債務或工程款等費用，截 至八十八年一月十六日系爭契約訂立時，上訴人應無積欠應行分擔合夥債務或 工程款等情事，則被上訴人有關主張被上訴人應再行支付若干款項之同時履行 抗辯，顯不足採。
⑶次查，被上訴人又抗辯主張依系爭契約第一條約定，上訴人尚應補差額一百三 十三萬元、移轉員林鎮○○○段之農地二分四釐、番仔崙段十五地號二分之一 、番仔崙段十四之一號土地應有部分百分之七十之權利給被上訴人，被上訴人 亦得主張同時履行抗辯云云，惟查系爭契約第一條約定之相關內容，其中有關 上訴人應補差額給被上訴人一百三十三萬部分，業經雙方嗣後於八十八年一月 十七日另定補充約定而改變給付之內容，即改以上訴人之妻賴盧美華名下彰化 縣員林鎮○○○段第十五地號土地所有權四三‧三三三坪之面積移轉代之，此 有上訴人於原審中所提民事準備狀不動產買賣契約書可稽。至於其他土地應有 部分之移轉，上訴人亦早已委託代書蔡文維辦理，但被上訴人甲○○遲不提出 相關文件配合，以致遲遲未能辦理移轉登記，即係因可歸責被上訴人之事由， 始未完成辦理移轉登記，此有證人即代書蔡文維於原審中陳述：當時已辦理移 轉手續，銀行亦辦好了，但被告甲○○未能配合辦理，他指定劉深淡配合辦理 ，但劉深淡未辦新抵押設定，所以沒辦法辦理移轉等語，可資證明上訴人所主 張為真實，是故被上訴人自不得以可歸責於己致上訴人無從辦理上述不動產移 轉登記之事由而主張同時履行抗辯。
⑷況且，依系爭契約所定內容以觀，其第一條約定上述柴頭井段、番仔崙段土地 之移轉事實，而第二條約定「富貴世家」之房地分配事宜，則該二條之約定內 容就雙方之權利義務而言，顯然並不存在「對價關係」或「互為對待給付之關 係」，而與同時履行抗辯所得主張之要件不符，從而，被上訴人此部分同時履 行之抗辯顯不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出八十八年元月十六日合約書影本乙份、 富貴世家銷售戶未收款（及保留戶）分配書影本乙份、八十八年元月二十七日合 約書影本一份、富貴世家售屋款影本一份、房屋配置圖影本一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件合夥尚未清算或決算，上訴人不得請求移轉土地持分。
⑴本件合夥尚未清算，上訴人不得請求移轉土地持分。 ①按合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務，或劃出必需之數額後尚有 賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各 合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第六百九十七條第二項 及第六百九十九條規定甚明。
②各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額 之前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。其未經清算者，更 不待論，最高法院二十九年上字第七五九號及同院三十二年上字第五二五二號分 別著有判例。
③上訴人自認兩造合夥關係及合夥事業仍存續陸續進行中，足見合夥並未解散清算 ，自不得請求移轉土地持分。
⑵本件合夥尚未決算，上訴人不得請求移轉土地持分。 ①合夥之決算，係指收支帳目最後之算定而言，對於損益分配時期合夥之決算，即 係合夥所有資產及所負債務，實行計算，以決定損益。是以民法第六百七十六條 所謂合夥之決算及分配應有連帶關係（最高法院七十三年度台上字第四七三一號 判決意旨參照）；又合夥關係存續中，所謂損益係指營業收入減除營業支出而言 （同院四十八年度台上字第八九六號判決）。
②民法第六百七十六條僅規定合夥決算及分配利益之時期，並未排斥六百九十七條 之適用。兩造合夥係以建築房屋出售為營業，故應以每一工地建造完成出售後， 才能決定其損益，兩造於八十八年一月十六日所訂之合約，係雙方就合夥之權利 義務約定其負擔及將來可得分配之比率，並非已經計算確定可以分配之利益。此 從上開契約之第二條：雙方投資富貴世家至民國八十七年十二月三十一日止，依 照比率分配餘屋十九棟；第三條：今後應支付工程票據依前記比率分擔支付，包 括未完成工程料款等均由雙方確認後依前記比率支付，絕不得拖延短欠；第四條 ：雙方分得農地及旱地分別向大村農會、員林農民銀行、中國信託銀行所借款本 金由各人分得者負擔支付母利，不得積欠利息而影響他人權益；第五條：永靖工 地員林富貴大地、富貴世家雙方以本合約模式及條件處理，包括已完成出售房屋 及合建分得房屋，均按分配比率享有權利及義務絕不食言，等內容觀之，此項契 約係雙方就合夥事務及興建房屋之權利義務預先約定其負擔及分配比率。 ③查本件富貴世家之工程款尚未結算，合夥尚有四千五百多萬債務未清償（其中上 訴人尚欠一千七百多萬），依民法第六百九十七條第四項規定，為清償債務及返 還合夥之出資，合夥應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。故上訴人應證明合 夥債務已經全部清償，尚有上開利益可供分配時，始得請求分配。 ⑶本案之「富貴世家」未經清算、決算，上訴人不得請求移轉土地持分。 ①上訴人於原審八十九年二月二十二日準備書狀︵四︶中所指兩造八十八年一月二 十七合約書附表有關之出資僅第三項中信乙○○三百三十萬、第四項中信信貸二 百萬元，及第七項中信盧美華二百五十萬元中之五十萬元（另二百萬元係本案承 購戶之貸款）外，其餘均與本案無關。
②兩造除本「富貴世家」投資外，雖尚有員林「富貴大地」與永靖「富貴家園」投 資案，其中富貴大地與富貴家園業經分配完畢，至於本案之「富貴世家」未經清
算、決算，上訴人不得請求移轉土地持分。
㈡本件「富貴世家」投資案之分配比率為上訴人百分之二七．四三，被上訴人百分 之七二．五七，合約書記載甚明，上訴人於原審起訴狀亦自認，並非百分之三十 與七十。
⑴八十八年一月十六日合約書、八十八年一月二十日之文書均明載分配比率為百分 之二七．四三及七二．五七，此後兩造均按此比率分攤費用。 ①兩造於八十八年一月十六日簽訂合約書，第二條約定就餘屋十九棟，除Ｂ棟另行 分配外，其餘十八棟由上訴人分得五棟，被上訴人分得十三棟，雙方分配土地之 比率為甲方（指被上訴人）百分之七二．五七，乙方（指上訴人）百分之二七． 四三，並具體列出雙方分配之房屋及土地明細如下（按：土地上均建有房屋）： ②上述應分配給被上訴人之十三棟房地，最後一行漏寫「由甲方分得」等字樣，此 觀前後文先寫十九棟餘屋除店口Ｂ棟另行分配，「其餘乙方分得位置Ｑ１０１３ 地號、Ｊ１０３７地號、Ｇ１０１７地號、Ｄ１０２２地號、吉Ｃ１０４９地號 包括共同使用權利在內。」「其餘拾參棟．．．等拾參棟包括共同使用權利在內 」（雙方分配比率甲方72.5%、乙方27.43%）」自明。按解釋意思表示，應探求 當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件合約書 第二條內容確有疑義。證人蔡文維亦供稱：「我只是代筆，契約內容是甲○○叫 我寫的，如何分配我不知道，被上訴人是老闆，是他算的」。證人既不知如何分 配，並稱是甲○○叫他寫的，則該第二條之內容有無錯誤或疏漏，真意何在？依 法應以被上訴人甲○○之意思為準，而非可由上訴人任意解釋。 ③再者，於簽訂上述合約書之八十八年一月二十日，雙方另行簽訂書面，除確定原 先保留之滿區Ｂ棟依同一比率分配外，另重申上述被上訴人分配十三棟及上訴人 分配五棟之明細，亦即：「甲○○滿區ＡＣＦＨＩＫＬＲＴＷＹ，吉區ＡＢ，滿 Ｂ區72.57%」，「乙○○滿區ＤＧＪＱ，吉區Ｃ，滿區Ｂ27.43%」。上開被證二 號之文件係在八十八年一月二十日所書立，有被上訴人提出之磁碟片記載日期可 稽，並經證人葉姿芬於原審到庭証明係在八十八年一月二十幾日所製作。 ④至於八十八年一月二十七日合約書之內容則並未有排除一月十六日合約書內容之 文句，而係就合夥先前所負十四項債務，及至八十七年十二月三十一日止之利息 約定支付之方法，並隨時可結帳差額（見第四條）。此因被上訴人替上訴人墊款 較多：例如工程款均由被上訴人先行支付，另向顏崇仁之借款也由被上訴人清償 三百五十六萬元，故此係兩造就先前之借款暫定負責之方法，並非改變「富貴世 家」之投資及分配比率。
⑤此外，兩造於確定上訴人分配房地及分攤費用之比例為百分之二七．四三、被上 訴人為百分之七二．五七之後，兩造均按此比例分攤費用，有兩造於八十八年一 月十九日、一月二十二日、一月二十六日、一月三十日、二月三日簽「姓」之請 款單共柒紙可證，其中八十八年一月十九日應支付安固工程股份有限公司打石款 計一二、○七五元，上訴人依百分之二七．四三比例分攤三、三一二元，簽發同 面額之支票壹紙，竟因拒絕往來而退票，由被上訴人付款取回。 ⑥足証上訴人主張其分配比例百分之三十，被上訴人百分之七十云云，顯非事實。 ⑵上訴人於原審起訴時亦自認分配比率為百分之二七．四三及七二．五七上訴人於
原審起訴時亦依百分之二七．四三及七二．五七之比率請求：「被上訴人竟拒絕 依合約約定27.43％之比率移轉登記所有權與上訴人」。 ㈢編號一至十三號之地均已分配給被上訴人，上訴人不得請求移轉持分：查「富貴 世家」所餘房地之分配，依合約第二條：餘屋十九棟之分配已確認為上訴人百分 之二七．四三，被上訴人為百分之七二．五七。依此比率計算上訴人應分得19× 0.2743=5.2117（小數點第三位以下四捨五入），故應分配五間及共有一間之千 分之二一二，被上訴人應分得19×0.7257=13.7883（小數點第三位以下同樣四捨 五入）應分得十三間及共有一間之千分之七八八。與該條前段約定除店口Ｂ棟位 置甲乙雙方等1019號出售所得淨值，再分配與甲方即被上訴人甲○○千分之七八 八，乙方即上訴人乙○○千分之二一二相符。至後段標明雙方之分配位置，即乙 方分得位置Ｑ1013、Ｊ1037、Ｇ1027、Ｄ1022、吉Ｃ1049地號包括共同使用權利 在內，至於其餘十三棟吉Ａ1051．．．包括共同使用權利在內，應歸由甲方即被 上訴人所分得。是上訴人就此部分，不得再請求分配，右上開五棟法定空地比已 登記給上訴人，至於中庭部分還未登記給上訴人，被上訴人可以登記給上訴人。 ㈣一０一八號土地之持分被上訴人還未登記給上訴人，被上訴人可以登記給上訴人 ，嗣又稱：上訴人尚應支付一七、一一一、五一二元，才能要求分配一０一八號 土地之持分，且上訴人就持分之計算亦有誤。
⑴「富貴世家」投資案，當初購買土地員林鎮○○○段一四｜二號土地面積七０一 坪，每坪新台幣六萬六千元，總價款為四六、二六八、八００元，被上訴人依比 率百分之七二．五七出資三三、五七七、二六八元，上訴人依百分之二七．四三 應出資一二、六九一、五三二元，惟其實際僅出資六、四五０、０００元（包含 上述出資即三次貸款三百三十萬元、二百萬元及五十萬元合計五百八十萬元在內 ），此後即未再付款，意即合夥購買土地之第一期投資款，上訴人仍欠六、二四 一、五三二元（此部分由高晉邦建設公司代墊）。 ⑵「富貴世家」之工程款總計六八、三四九、八一五元，其全部收入、支出、房屋 銷售情形如原審被證十九附表一。另向民間借款之日期、金額及應負擔之利息如 原審被證二十附表二。總計本投資案股金、房屋銷售及借款收入共一二九、六七 八、八００元，支出一三六、五八一、八七四元，尚欠民間借款二九、一００、 ０００元及工程款六、九０三、０七四元，計三六、００三、０七四元，此部分 上訴人按比率應負擔九、八七五、六四四元。又富貴世家之稅款，每戶實開發票 二、五００、０００元，上訴人按比率應負擔九九四、三三七元。 ⑶因此，就整個投資案，上訴人尚欠股金六、二四一、五三二元，負債（借款及工 程款）九、八七五、六四四元，稅捐九九四、三三七元，共一七、一一一、五一 二元，即在本案上訴人應再支付一七、一一一、五一二元才能要求分配一０一八 號土地之持分。
⑷一０一八號土地登記為被上訴人所有之應有部分為15／23，上訴人占百分之二七 ．四三，其應取得之持分為０．0000000（被上訴人占百分之七二．五七 ，為０．0000000）。上訴人請求移轉之持分顯屬有誤。 ㈤倘上訴人得請求移轉土地持分，被上訴人主張同時履行抗辯： ⑴按「因契約互負債務者，於他人當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，
民法第二百六十四條定有明文；八十八年一月十六日合約書第三條約定被上訴人 就應支付之工程款，亦應依前記比率分擔支付，絕不得拖延短欠。 ⑵上訴人有下述義務迄未履行，倘上訴人得請求移轉土地持分，被上訴人得行使同 時履行抗辯權：
①支付一七、一一一、五一二元。
②補差額一百三十三萬元。
③移轉員林鎮○○○段之農地二分四釐。
④移轉番仔崙段十五地號二分之一。
⑤移轉番仔崙段十四之一號土地持分百分之七十之權利。 ㈥蔡文雄於八十八年四月十二日寫信給被上訴人，明載：「乙○○五戶分配之通路 5/23」，卻因與被上訴人之間有刑事糾紛而為不實陳述，其証詞不足採。 ⑴蔡文雄於八十八年四月十二日寫信給被上訴人，並附了二張請款明細表，信函第 五點明載：「乙○○五戶分配之通路5/23．．．過戶需要台端交下印鑑証明一份 及身分証影印及土地權狀等請台端速備妥前來辦理用印以利雙方履行誠信」。由 此足証上訴人乙○○僅能分得五棟，則其請求移轉被上訴人分得之十八棟房屋持 分，顯無理由。
⑵蔡文雄代書遭被上訴人檢舉重利而被判刑；又受被上訴人委託保管權狀，卻趁機 將二筆土地過戶給乙○○及其子女賴瑩駿，已由被上訴人提出背信之告訴。由於 蔡文雄與被上訴人有隙，其於本案所為有利於上訴人之証詞均不足採。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出蔡文雄信函影本一份、刑事判決書影本 一份、告訴狀影本一份為證。
丙、本院依職權通知證人蔡文維作證。
理 由
一、上訴人起訴主張兩造於八十四年三月間起即合夥投資建築事業，嗣雙方對於合夥 興建之房地，於八十八年一月十六日簽訂合約書約定相關分配事宜；依該合約書 第二條中段及後段之約定，雙方就所投資興建的「富貴世家」房地，上訴人即合 約書乙方，得依約向被上訴人請求移轉系爭房地。查被上訴人於八十八年四月間 已陸續依約將前開Q1013、J1032、G1027、D1022及吉C1049等五筆土地所有權移 轉登記給上訴人或上訴人所指定之人，惟對於該五筆土地之「共有使用權利」部 分，即法定空地1018地號土地面積二三分之四權利範圍部分，竟未隨同一併移轉 。又前開富貴世家吉A1051等十三棟房地，權利範圍各一００００分之二七四三 ，另包括共同使用權利即法定空地1018地號土地面積二三分之九權利範圍部分， 被上訴人竟拒絕依合約約定27.43％之比率移轉登記所有權與上訴人，而被上訴 人竟意圖違約而欲擅自處分前開依約應移轉與上訴人之土地，因而起訴請求被上 訴人依約移轉登記等語。被上訴人則以本件上訴人請求履行契約之標的，係以兩 造在88.1.16日所訂立之合約書為基礎，故除本契約或雙方另有約定者外，均應 以88.1.16日所定之契約內容為準。查富貴世家所餘房屋之分配，依合約第二條 ：餘屋十九棟之分配比率已確認為上訴人百分之二七、四三，被上訴人為百分之 七二、五七。依此比率計算上訴人應分得19 X 0.2743=5.2117，故應分配五間及 共有一間之千分之二一二，被上訴人應分得19X 0. 7257=13.7883應分得十三間
及共有一間之千分之七八八。與該條前段除店口Ｂ棟位置甲乙雙方等1019號出售 所得淨值，再分配與甲方甲○○千分之七八八，乙方乙○○千分之二一二相符。 至後段標明雙方之分配位置，即乙方分得位置Ｑ1013Ｊ1037Ｇ1027Ｄ1022吉Ｃ 1049地號包括共同使用權利在內，其餘十三棟吉Ａ1051‧‧‧包括共同使用權利 在內。本應歸由甲方即被上訴人所分得。契約書文字顯然漏載，證人蔡文維並不 知分配之內容，兩造嗣後在88.1.20日簽署之富貴世家分配方法，上訴人分得滿 區ＤＧＪＱ吉區Ｃ五棟及滿區Ｂ27.43％，被上訴人分得滿區ＡＣＦＨＩＫＬＲ ＴＷＹ吉區ＡＢ十三棟及滿區Ｂ72.57％，亦與88.1.16日之合約書內容相符。故 若上訴人主張再分配其餘之十三棟，應由上訴人舉證證明伊為何有獨得其中五棟 之權利，否則其主張自無可採。富貴世家之投資及分配已經雙方確認：富貴世家 之投資及分配比率在兩造88.1.16所定合約書第二條已經載明：甲方被上訴人百 分之七二、五七，乙方上訴人百分之二七、四三。88.1.20所簽署之文件亦載明 上訴人分配五間及另間百分之二七、四三，被上訴人分配十三間及另間百分之七 二、五七，88.1.27合約書之內容並未有排除1.16合約書內容之文句，而係就合 夥先前所負十四項債務，及至87.12.31日止之利息約定支付之方法，並隨時可結 帳差額。此因被上訴人替上訴人墊款較多，例如工程款均由被上訴人先行支付， 另向顏崇仁之借款也由被上訴人清償三百五十六萬元，故此係兩造就先前之借款 暫定負責之方法，並非改變富貴世家之投資及分配比率。參酌兩造於八十八年一 月十九日、一月二十二日、一月二十六日、一月三十日及二月三日雙方親自簽署 之請款單，仍依88.1.16所立之合約書比率作為分攤之標準。雙方投資興建之「 富貴世家」計二十九棟，非三十棟，被上訴人分配房地及分攤費用之比例為百分 之二七．四三及百分之七二．五七，非百分之三十及七十。兩造於八十八年一月 十六日簽訂合約書之後一週才另外簽訂另紙書面，上訴人顛倒先後順序殊屬不該 。依契約第三條上訴人就應支付之工程款，亦應依前記比率分擔支付，絕不得拖 延短欠。然其於簽立合約後，即未依約履行，至八十八年六月其應負擔之工程款 達五百萬元均由被上訴人代墊，經被上訴人於88.6.2.以郵局存證信函催促上訴 人給付，上訴人不予置理，故被上訴人亦得主張同時履行之抗辯。末查上訴人請 求之標的，屬於合夥財產。依民法第六百八十二條第一項規定，合夥人於合夥清 算前，不得請求合夥財產之分析；又合夥財產應先清償合夥之債務。兩造對於上 開合夥事業之盈虧計算結果有異議（等於未清算），又合夥尚有四千五百多萬債 務未清償（上訴人欠債一千七百多萬），故其請求並無理由，應予駁回等語置辯 。
二、上訴人主張兩造於八十四年三月間起即合夥投資建築事業，嗣雙方對於合夥興建 之房地，於八十八年一月十六日簽訂合約書約定相關分配事宜之事實，業據被上 訴人所不爭執，復有合約書一份可證，堪認為真實。三、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢 或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額 為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；又各合夥人 之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條、第六 百六十八條定有明文。惟合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配
請求權，此觀同法第六百七十六條及第六百八十四條但書之規定自明，故合夥之 利益，倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產 之範圍（最高法院七十五年度台上字第三七九號判決參照）。另民法第六百七十 六條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為 之。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第六百八十九條規定合夥人退 夥時之「結算」及第六百九十四條規定合夥解散後之「清算」有別。從而「決算 」及「分配利益」，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人 為之（最高法院八十三年度台上字第一六三0號判決參照）。本件上訴人主張： 本件兩造已簽訂決算合約書，其自得依決算合約書請求被上訴人履行；被上訴人 則以本件合夥尚未清算或決算，上訴人不得請求移轉土地持分，經查： ㈠被上訴人雖主張：合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務，或劃出必 需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有 賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，故各合夥人中之 一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額之前，即向清 算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。其未經清算者，更不待論，上訴 人自認兩造合夥關係及合夥事業仍存續陸續進行中，足見合夥並未解散清算，自 不得請求移轉土地持分等語，惟按合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外， 具有分配請求權，此觀同法第六百七十六條及第六百八十四條但書之規定自明， 故合夥之利益，倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同 共有財產之範圍，又民法第六百七十六條規定：合夥之決算及分配利益，除契約 另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核 與同法第六百八十九條規定合夥人退夥時之「結算」及第六百九十四條規定合夥 解散後之「清算」有別。從而「決算」及「分配利益」，係屬執行合夥事務之範 疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之，已如前述，故本件上訴人主張：本件 合夥財產之利益或損失，原則上，固然非屆合夥解散之期，不能確知。但合夥之 存續期間，有過長而不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理 決算及分配損失。是故，民法第六百七十六條始明文規定「合夥之決算及分配利 益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」亦即民法並未排斥合夥人 於合夥解散前之合夥關係存續中，以契約自行約定合夥之決算、分配利益或處分 合夥財產。蓋合夥財產為合夥人全體之公同共有，依民法第八百二十八條第二項 規定，只須公同共有人全體之同意，即能處分公同共有物或行使公同共有之權利 等語，於法有據，且證人蔡文維結證稱：伊寫合約書時是「可以清算的先清算， 還沒有清算的部分照合約書之規定」（見本院卷第九九頁），是兩造確有就可決 算、分配利益部分，先為決算、分配利益之約定。 ㈡關於本案之「富貴世家」是否業經「決算」及「分配利益」一節，被上訴人雖辯 稱：上訴人指兩造八十八年一月二十七合約書附表有關之出資僅第三項中信乙○ ○三百三十萬元、第四項中信信貸二百萬元，及第七項中信盧美華二百五十萬元 中之五十萬元（另二百萬元係本案承購戶之貸款）外，其餘均與本案無關，又兩 造除本「富貴世家」投資外，雖尚有員林「富貴大地」與永靖「富貴家園」投資 案，其中富貴大地與富貴家園業經分配完畢，至於本案之「富貴世家」未經清算
、決算，上訴人不得請求移轉土地持分，惟查： ⑴被上訴人依兩造於八十八年元月十六日所簽訂之合約書第二條約定，於八十八年 四月間陸續依第二條約定為部分之履行，亦即已將富貴世家Q1013、J1032、 G1027、D1 022及吉C1049等五筆土地之所有權移轉登記給上訴人及上訴人所指定 之人，為被上訴人所不爭之事實，是以本件若屬合夥解散暨清算後之請求，則被 上訴人何以願在未完成清算程序之前，給付移轉前開五筆合夥土地之所有權給上 訴人？況且兩造對於現行之合夥關係均一致認為係在存續進行中，而合夥所營造 之建築房屋也仍在次第完工中，故雙方乃於前開合約書第三條中特別約定：「今 後應支付工程票款，依前記比率分擔支付，『包括未完成工程料款』等，均由雙 方確認後，依比率支付，絕不拖延短欠。」顯見本件之請求，確係合夥關係存續 進行中之決算分配請求，而非合夥清算後之請求。 ⑵被上訴人另辯稱：民法第六百七十六條僅規定合夥決算及分配利益之時期，並未 排斥六百九十七條之適用。兩造合夥係以建築房屋出售為營業，故應以每一工地 建造完成出售後，才能決定其損益，兩造於八十八年一月十六日所訂之合約，係 雙方就合夥之權利義務約定其負擔及將來可得分配之比率，並非已經計算確定可 以分配之利益。此從上開契約之第二條：雙方投資富貴世家至八十七年十二月三 十一日止，依照比率分配餘屋十九棟；第三條：今後應支付工程票據依前記比率 分擔支付，包括未完成工程料款等均由雙方確認後依前記比率支付，絕不得拖延 短欠；第四條：雙方分得農地及旱地分別向大村農會、員林農民銀行、中國信託 銀行所借款本金由各人分得者負擔支付母利，不得積欠利息而影響他人權益；第
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