台灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度重上字第九八號
上 訴 人 明宗建設股份有限公司
兼法定代理人乙○○
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 戊○○
被 上訴人 辛○○
被 上訴人 庚○○
被 上訴人 丁○○
被 上訴人 壬○○○
被 上訴人 己○○
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十四日臺灣臺
中地方法院八十七年度重訴字第五四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人新台幣參仟壹佰貳拾捌萬壹仟伍佰壹拾壹元及自民國八十七年十月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人明宗建設股份有限公司（以下簡稱明宗公司）以上訴 人乙○○、丙○○、甲○○為連帶保證人，於民國（下同）八十一年四月二十七 日與被上訴人等及被上訴人之先母林廖阿換簽訂合建契約書，由被上訴人等及被 上訴人之先母林廖阿換共同提供坐落台中市○區○○段五二之五地號、五二之六 地號、五二之七地號及五二之十五地號、五二之十六地號土地交由上訴人明宗公 司合作興建ＲＣ鋼筋混凝土造電梯大樓，並應在前開五二之五地號、五二之六地 號、五二之七地號三筆土地興建地下一層、地上七層住宅辦公大樓，另在五二之 十五地號、五二之十六地號二筆土地興建地下一層、第上九層之綜合商業大樓。 關於建築期限，依合建契約書第三條第一款約定：「自簽約日起六百日曆天內完 成甲方應分得房屋之全部，並由乙方立即申請使用執照交由原告驗收」因本件合 建房屋並未由上訴人明宗公司提供保證金，因此合建契約書第九條特別約定「乙 方逾期未完成本約全部建物工程時，每逾一天時間乙方應賠償甲方分得房屋每戶 房屋新台幣（下同）三萬元，若逾超過九十日曆天尚未完成交屋驗收，甲方有權 沒收所有全部定著物及現場材料器具，乙方不得異議」。上訴人明宗公司對於合 建之綜合商業大樓及住宅辦公大樓，雖分別於八十三年三月一日及同年七月二十 八日經台中市政府工務局核發使用執照，惟上訴人明宗建設股份有限公司於該房 屋結構體完成，經核發使用執照後即拖延繼續施作，致無法將房屋點交被上訴人 ，嗣經被上訴人一再催促後，上訴人明宗公司始於八十五年一月十六日完工，並 將被上訴人所分得之房屋進行驗收點交被上訴人及先母林廖阿換，因此上訴人明 宗公司自訂約之日起至房屋點交與被上訴人之日止，其間計有三年又二百六十二
日（合計一千三百五十七日），扣除上訴人興建房屋之六百日曆天後，上訴人遲 延交付房屋驗收並點交之日數計有七百五十七日，依合建契約書第九條約定，上 訴人明宗公司逾期未完成本約全部建物工程時，每逾一天時間，上訴人明宗建設 股份有限公司應賠償被上訴人分得房屋每戶三萬元，則被上訴人分得三十一戶， 依每日應賠償金額三萬元計算，則被上訴人分得三十一戶，就上訴人逾期完成點 交與被上訴人占有使用之日數七百五十七日，上訴人計應賠償被上訴人七億四百 零一萬元，惟參酌被上訴人受點交房屋後，將該房屋出租而收取之租金額及違約 制裁之本旨，縮減請求其間之損害額為四千萬元。被上訴人之先母已於八十六年 十二月間去世，因此被上訴人之先母林廖阿換就此合建之房屋及一切權利已由全 體繼承人協議分割，並由被上訴人戊○○、辛○○、己○○、庚○○、丁○○共 同繼承，今因上訴人明宗公司就其違約逾期完工點交，致被上訴人所受損害均置 之不理，因此請求上訴人明宗公司及連帶保證人連帶給付四千萬元及自起訴狀繕 本送達上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語（原審判決上訴 人應連帶給付被上訴人參仟壹佰貳拾捌萬壹仟伍佰壹拾壹元及自八十七年十月十 三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審駁回被上訴人逾上開部分之 請求，被上訴人未聲明不服）。並聲明：駁回上訴人之上訴。二、上訴人則以：依系爭合建契約書第三條第一款：「乙方應自簽約起六百日曆天完 成甲方應分得房屋之全部，並由乙方立即申請使用執照交由甲方驗收」之約定， 此六百日曆天明指應以上訴人明宗公司「申請使用執照」為計算完工期限之基準 ，並非指被上訴人之實際交屋日，此點由合建契約第七條有關產權保證第四款規 定：「本約工程興建完成竣工至使用執照正式核發：：」及第十條驗收標準約定 「本約房屋之驗收標準以：：能取得政府機關使用執照為準」，即可證合約係以 使用執照之申請或正式核發為完工日。而系爭合建契約係於八十一年四月二十七 日訂定，上訴人明宗公司就七八中工建字第二一七八號建築執照，係於八十三年 三月二十日申請使用執照，同年七月二十八日獲台中市政府核發使用執照；至七 八中工建字第二一七九號建築執照，則係於八十二年七月二十四日申請使用執照 ，八十三年三月一日獲台中政府核發使用執照，是上訴人明宗公司就二一七八建 照部分，自簽約之八十一年四月二十七日起至八十三年三月二十四日之申請使用 執照止之完工日曆天為六百九十八日，僅逾九十八日曆天，縱認應以市府核發建 照之八十三年七月二十八日為完工日，其完工日曆天為八百二十二日，亦僅逾二 百二十二個日曆天。至二一七九號建照部分，自簽約之八十一年四月二十七日起 至八十二年七月二十四日申請使用執照止之完工日曆天數僅四百五十日，並未逾 期，縱認應以市政府核發建照之八十三年三月一日為完工日，其完工日曆天為六 百七十五日，亦僅逾七十五個日曆天，倘以申請使用執照為準，僅二一七八號建 照部分逾期九十八日。倘以市政府核發使用執照為完工日，則合計逾期二百九十 七個日曆天，非被上訴人所稱之逾期七百五十五日。又系爭兩造間之建築期限自 得比照建築實務扣除不計日曆天之日數，每年計七十七日；再者，上訴人因變更 設計及起造人等原因存續期間，應不作逾期日數計算。退步言之，縱認上訴人有 遲延完工之情事，依合建契約第七條產權保證第四款、第五款規定：「合建工程 興建完成至使用執照核發確定後，甲方應移轉乙方應得之土地過戶給乙方，不得
藉故推托，否則即視同甲方違約」，本件二一七八號建號係於八十三年七月二十 八日正式取得使用執照，二一七九號建號係於八十三年三月一日正式取得使用正 式取得使用執照，被上訴人因其合建之土地被債權人賴火木申請查封，無法依約 移轉土地予上訴人明宗公司，雙方始於八十五年一月九日簽訂約定書，被上訴人 並遲至八十五年一月九日始移轉土地所有權，就二一七八號建照部分，被上訴人 遲延移轉土地登記五百三十日，上訴人分得二十八戶，以每戶每日違約金三萬元 計算，計四億四千五百二十萬元，二一七九號建照部分，被上訴人遲延移轉土地 登記六百七十九日，上訴人分得九戶，以每戶每日違約金三萬元計算，計一億八 千三百三十三萬元，上訴人得就此主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：求為判 決（一）原判決除免假執行外，關於命上訴人連帶給付被上訴人參仟壹佰貳拾捌 萬壹仟伍佰壹拾壹元及其法定利息部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟 費用之裁判均廢棄；（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回；（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。三、本件被上訴人主張上訴人明宗公司以上訴人乙○○、丙○○、甲○○為連帶保證 人，於八十一年四月二十七日與被上訴人等及被上訴人之先母林廖阿換簽訂合建 契約書，關於建築期限，依合建契約書第三條第一款約定：「自簽約日起六百日 曆天內完成甲方應分得房屋之全部，並由乙方之即申請使用執照交由甲方驗收」 ，因本件合建房屋並未由上訴人公司提供保證金，因此合建契約書第九條特別約 定「乙方逾期未完成本約全部建物工程時，每逾一天時間乙方應賠償甲方分得房 屋每戶房屋三萬元，若逾超過九十日曆天『尚未完成交屋驗收』，甲方有權沒收 所有全部定著物及現場材料器具，乙方不得異議」，上訴人明宗公司至八十五年 一月十六日始將被上訴人所分得之房屋進行驗收點交被上訴人及先母林廖阿換之 事實，業據其提出合建契約書影本一件、台中市政府工務局使用執照影本二件、 明輝商業大樓驗收交屋單影本及保固書影本各一件、明春大樓驗收交屋單影本及 保固書影本各一件證，堪信為真實。被上訴人並主張上訴人明宗公司自訂約之日 起至房屋點交與被上訴人之日止，其間計有三年又二百六十二日（合計一千三百 五十七日），扣除上訴人興建房屋之六百日曆天後，上訴人遲延交付房屋驗收並 點交之日數計有七百五十七日；上訴人則以完工日數應以使用執照核發之日為準 ，並以同契約第七條第四款及第十條為據。是本件爭點首為系爭合約書第三條第 一款約定之六百個日曆天，究應以何時為準？經查，系爭契約第三條第一款約定 ：「乙方應按照建築基地之使用情形依所附設計圖說最大建築面積興建，自簽約 日起六百個日曆天（包括法定建照之申請延期在內）內完成甲方應分得房屋之全 部，並由乙方立即申請使用執照交由甲方驗收。」，該條將「申請使用執照」與 「完成房屋」分開書立於同一約款中，可見兩造訂約之真意所謂「完成房屋」並 不等同於「使用執照核發」，再參酌同約第九條逾期完成工程之約定：「乙方逾 期完成本約全部工程時，每逾一天時間，乙方應賠償甲方分得每戶房屋之新台幣 三萬元整，若逾期超過九十日曆天，尚未完成交屋驗收，甲方有權沒收所有全部 定著物，：：」亦可見本件所定完工期限係指建物工程本身完工，並完成交屋驗 收，而非以使用執照核發時間為完工時間。至同約第七條第四款約定：「本約工 程興建完成竣工至使用執照正式核發確定後，甲方應：：」係約定甲方應負之義
務，與完工期限無關，又同約第十條約定之驗收標準：「本約房屋工程之驗收標 準以工程建築、用料、施工等應與設計圖樣，施工說明及約定事項相符為準外並 能取得政府機關使用執照為準，否則其責任概由乙方負責。」係約明被上訴人之 驗收標準，亦與完工標準無涉。況該約定係約定上訴人工程之品質應與設計圖樣 相符，並得取得政府使用執照為準，並非約定完工日即使用執照核准日，應甚明 確。再者，證人張克仁亦於原審到庭結證本件契約中所謂六百日曆天係指完工、 點交、驗收等語明確，故上訴人主張依前二約款之規定，完工期限之六百日曆天 應以使用執照核發日解為完工日自無足採；是被上訴人主張系爭建物完成驗收點 交之日係八十五年一月十六日，堪信為真實。
四、上訴人抗辯依行政院所訂之各縣市公共工程不計日曆天之核算說明，依習俗不計 工作之假日得列為不計日曆天之情形，合計每年七十七日，得自建築期限中予扣 除，為現行建築實務界所通採；系爭兩造間之建築期限，自得比照此一建築實務 扣除前述不計日曆天之日數云云。惟查兩造關於完工期限既約定為六百日曆天， 而日曆天之含義為工程期限之總日曆天數。兩造復無不計日曆天之約定，則上訴 人抗辯系爭兩造間之建築期限，自得比照此一建築實務扣除前述不計日曆天之日 數，尚難憑採。
五、上訴人復抗辯：本件系爭工程二一七八建號部分於八十一年八月四日經被上訴人 同意辦理申請建照平面變更，立面變更、基地地號及積變更、樓地板面積變更、 造價變更、建蔽率變更、法定空地面積變更，於同年十月五日獲市政府工務局准 予更改，其存續期間為六十二日，八十一年七月十日申請變更承造人，同年七月 三十日市府核准同意變更，其存續期間為二十日，八十一年八月八日再申請變更 起造人，同年十月二十一日核准，期間十三日，八十一年十一月七日又申請變更 起造人，同年十一月十八日核准，期間為十一日，八十二年五月七日申請變更起 造人，同年八月十四日核准，期間為九十九日，八十二年五月七日申請建照之戶 數變更、隔間變更、樓地板面積變更、工程造價變更，至八十三年二月二十一日 市政府核准，期間為二百九十五日；關於二一七九號建照部分：八十七年七月八 日申請變更承造人，同年十月九日核准，期間為九十三日，八十二年五月七日申 請建照突出物面積變更、工程造價變更、花台高度變更，八十三年三月一日市政 府核准，期間為三百零一日等事實，為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱 本件系爭建照執照二冊查明無訛，上訴人主張本件工程有變更設計之情形，堪予 採信。惟上訴人抗辯上開變更案，均經被上訴人之同意且由被上訴人具名申請， 其期間之延滯自屬不可歸責於上訴人，前述遲滯期間，依合建契約之規定，均不 作逾期日數計算而應予扣除。是本件爭點次為上訴人主張扣除上開變更設計部分 之日期，是否有理由？經查，本件合建契約第九條但書規定：「有下列事情發生 致影響營建工程之進行時，其經過時日不做逾期日數計算。一、因可歸責於甲方 之事由者，其事由存續期間，或甲方要求變更設計時，自要求日起至變更設計工 程核准日止之期間，二、非因可歸責於乙方之原因者，其原因存續期間，或因故 經乙方要求並取得甲方同意時，其同意期間，或不可抗力之事故時，其事故存續 期間，但不包括本契約第三項第四條所定停工原因在內。」參酌同約第三條第四 款（即前約定之第三項第四條）之約定：「地主自行取得前手營造商施工拋棄切
結書，簽約同時交付乙方承接本件未完後續工程，至竣工後由甲方驗收，爾後重 報開工、變更設計、原建照施工期限延展申請，相關事項手續或稅負費用，均由 乙方負全責承擔。」，可見訂約後，上訴人承接前一承包商所須申請變更設計之 項目，均應由上訴人負責，自不得將該期間扣除，此外上訴人未能舉證該變更設 計係於訂約後應被上訴人之要求而作，則其主張該期間應予扣除云云，亦無足採 。次查本件系爭契約第四條第三款約定：「簽約後以雙方分配各自其指定的第三 人為起造人名義，甲方一次蓋妥所有起造人變更名冊，完整齊全，交付乙方：： ：與甲方無關」顯然已將變更起造人之手續委由上訴人明宗公司全權處理，依約 不得將該申請之時間扣除，且被上訴人已依約於八十一年五月八日將變更起造人 名冊等文件交付上訴人名宗公司負責人乙○○之子處，並未遲誤，有被上訴人提 出之簽單影本三紙可憑。況變更起造人亦不致於影響工程之進行，是以本件上訴 人主張前揭變更起造人之存續期間應予扣除，自無理由，亦不足採信。六、上訴人另抗辯依合建契約第七條產權保證第四款、第五款規定合建工程興建完成 至使用執照正式核發確定後，被上訴人應將上訴人所應得之土地，立即全部辦理 移轉過戶給上訴人，不得藉故推托，否則即視同被上訴人違約。本件二一七八號 建號係於八十三年七月二十八日正式取得使用執照，二一七九號建號係於八十三 年三月一日正式取得使用正式取得使用執照，被上訴人因其合建之土地被債權人 賴火木申請查封，無法依約移轉土地予明宗公司，雙方始於八十五年一月九日簽 訂約定書，並遲至八十五年一月九日始移轉土地所有權，就二一七八號建照部分 ，被上訴人遲延移轉土地登記五百三十日，上訴人分得二十八戶，每戶違約金三 萬元，小計四億四千五百二十萬元，二一七九號建照部分，被上訴人遲延移轉土 地登記六百七十九日，上訴人分得九戶，每戶每日違約金三萬元，小計一億八千 三百三十三萬元；上訴人得就此主張抵銷等語置辯。經查合建契約第七條產權保 證第四款約定：「合建工程興建完成至使用執照正式核發確定後，甲方應移轉給 乙方所應得之土地，立即全部辦理土地移轉過戶給乙方，不得藉故推托」第五款 約定：「甲方應移轉登記予乙方之土地，經乙方通知之日起五日內應將有關文件 備齊蓋妥印鑑章，交予甲方指定代書辦理移轉登記，甲方不得藉故托延，如因此 而影響乙方權利時，應視為甲方違約。」是依合約書之約定，被上訴人應於合建 工程興建完成至使用執照正式核發確定後，經上訴人通知之日起五日內將有關文 件備齊蓋妥印鑑章，交予被上訴人指定代書辦理移轉登記。惟如被上訴人藉故托 延，因此而影響上訴人權利時，固應視為被上訴人違約。然合約書並未約定被上 訴人遲延移轉時，應給付違約金。是被上訴人縱有遲延移轉情事，尚難援依合約 書第九條逾期完工違約罰之約定，主張就被上訴人遲延移轉登記之違約金為抵銷 。
七、末按被上訴人雖主張：上訴人明宗公司於八十五年一月十六日始完成交屋驗收， 已逾合約書約定七百五十七日，依合建契約書第九條約定，上訴人明宗公司逾期 未完成本約全部建物工程時，每逾一日，應賠償被上訴人分得房屋每戶三萬元， 被上訴人分得三十一戶，上訴人計應賠償被上訴人七億四百零一萬元，惟參酌被 上訴人受點交房屋後，將該房屋出租而收取之租金額及違約制裁之本旨，縮減請 求其間之損害額為四千萬元等語。惟按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當
事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。上訴人抗 辯因兩造未依合約書履行交屋及土地過戶等事宜，雙方乃於八十五年一月九日另 行簽訂約定書等情，業據上訴人提出八十五年一月九日約定書影本一紙為證；被 上訴對該「約定書」之真正，亦不爭執。揆諸上開約定書開宗名義即載明：「本 約定書經甲方（即被上訴人）、乙方（即上訴人明宗公司）雙方以誠信互惠精神 、原則協議約定並願同意共遵如下事宜履行承諾，本約並為雙方合建契約之延續 ，且有主約暨法律同等效力。」約定書第一條約定：「甲方經簽約後，立即蓋妥 備齊應將土地移轉過戶予乙方應得之土地持分權益辦妥，並委由雙方同意委任辦 理手續之魏崇鋒代書辦理相關過戶事宜，蓋章後，經代書馬上整理一切文件，立 即送件，按一般正常流程約可在舊曆年前（即八十五年二月二十日）一個月餘辦 理土地過戶移轉手續，甲方並應在此期間負責一切土地移轉之順利進行。」第十 五條約定：「代書於送件掛號後，通知雙方知悉之隔日，乙方應即會同甲方所有 權人赴七樓、九樓現場點交驗收房屋暨交付應有之進出門戶監控等設施鎖匙。乙 方同意七樓住宅大樓之含大公、小公設施之使用安全維護與水電雜費均由乙方續 負承擔。俟大樓管理委員會成立組成後，再移交管委會點交驗收承擔，九樓辦公 大樓則雙方同意交屋後均分權利義務。」上開約定書附註（一）載明：「以上條 款除第三、第六條依約延順六個月內完成外，餘均應由乙方在約定時限內完成（ 第六條之所有費用亦均由乙方負責承擔）如有損害或違約情事，一切損害賠償應 負其所有損失責任。」附註（二）載明：「甲方應負責土地產權移轉登記之順利 進行，並不得以本約定書以外之工程上或其他問題為藉口，延遲或中途停止辦理 或拒絕交付土地權狀，否則甲方願負擔乙方之一切損失。」等約定觀之；該約定 書顯係兩造就被上訴人應履行之土地移轉登記及上訴人明宗公司應履行之交屋驗 收另為協議。查被上訴人主張上訴人明宗公司於八十五年一月十六日始完成交屋 驗收，已逾合約書約定七百五十七日，依合建契約書第九條「乙方逾期未完成本 約全部建物工程時，每逾一天時間乙方應賠償甲方分得房屋每戶房屋三萬元，若 逾超過九十日曆天尚未完成交屋驗收，甲方有權沒收所有全部定著物及現場材料 器具，乙方不得異議」約定，上訴人若逾超過九十日曆天尚未完成交屋驗收，被 上訴人本有權沒收所有全部定著物及現場材料器具。惟兩造嗣後於八十五年一月 九日簽訂之上開約定書，既就被上訴人應履行之土地移轉登記及上訴人明宗公司 應履行之交屋驗收期間另為協議；並已分別履行土地移轉登記及交屋驗收完畢。 應認被上訴人已拋棄原合建契約第九條關於逾期完工工程違約罰之權利。是被上 訴人再爰依原合建契約第九條關於逾期完工違約罰之約定，請求上訴人等給付違 約金，即有未合。
八、綜上所述，兩造間嗣於八十五年一月九日簽訂之上開約定書，既有使被上訴人拋 棄依原合建契約第九條關於逾期完工工程違約罰之權利之效力。則被上訴人再爰 依原合建契約第九條關約定，請求上訴人連帶給付違約金四千萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理 由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人連帶 給付被上訴人參仟壹佰貳拾捌萬壹仟伍佰壹拾壹元及自八十七年十月十三日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨
指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判， 如主文所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與所提證據，於判決結果，不生影 響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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