臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈡字第七一號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 庚○○
上 訴 人 己○○
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 戊○○
上 訴 人 乙○○
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃精良 律師
被上訴人 辛○○
訴訟代理人 朱清雄 律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十三年七月二十七日臺灣彰化
地方法院第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除已確定部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。二、被上訴人於原審起訴主張：系爭坐落彰化縣秀水鄉○○段第六五○、六五一、六 五三地號土地（以下稱系爭土地）為伊與上訴人共有，詎上訴人未經全體共有人 同意，上訴人丙○○占用如附圖所示５六面積○‧○二二八六五公頃、６部分面 積○‧○五九八公頃、７部分面積○‧○二七七五○公頃土地，上訴人庚○○占 用如附圖所示１部分面積○‧○一四九五○公頃土地，上訴人己○○占用如附圖 所示３部分面積○‧○一一五三三公頃、４部分面積○‧○一二八五二公頃土地 ，上訴人丁○○、戊○○、乙○○、甲○○占用如附圖所示２部分面積○‧○一 二六九○公頃土地建屋使用，為此提起本件訴訟，求為命上訴人將上開占用系爭 土地上之地上建物拆除，將土地回復原狀後交還被上訴人及其他共有人之判決（ 原審判決上訴人敗訴，經本院前審判決關於原判決命上訴人己○○應將附圖所示 ３部分土地之地上物拆除交還土地部分予以廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請，此部分未據聲明不服，且最高法院就上訴人敗訴部分廢棄，是以 本院就上訴人敗訴部分審理）。
三、被上訴人則以：系爭土地已於民國五十八年間曾經由被上訴人之祖父蔣賊、上訴
人庚○○、己○○之父蔣水圳，上訴人丙○○及訴外人蔣炳煌等四人成立分管， 由蔣炳煌分得六五二號土地，而其餘三兄弟分得另三筆土地；第四房蔣炳煌面積 較多之原因，係因伊所分得之土地為養地又屬裡地，復又瀕臨公墓，價值較低， 至於第三房之丙○○之所以分較第二房蔣水圳較多，則是因為丙○○有在靠近第 六五二號養地之東端有占到幾厘之公墓，占有權讓與蔣水圳耕作之故。六五二號 土地由蔣炳煌分得後出賣於第二房蔣水圳，蔣水圳於六十年十月四日死亡，在蔣 振明兄弟辦理繼承登記時，約定六五二號土地分歸蔣振明取得，乃商請其他原共 有人即蔣賊、丙○○、蔣炳煌將持分直接移轉登記蔣振明，至於蔣水圳之四分之 一則以辦理分割繼承方式移轉登記，該筆土地遂由蔣振明全部取得，共有人即按 照各分管之範圖使用、收益；上訴人所占用之土地均係位於分管之位置。且蔣賊 亦同意上訴人建屋使用等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張系爭土地為兩造共有，上訴人分別占用如附圖所示之位置面積建 造房屋之事實，業據提出土地及建良改建物登記簿謄本附卷為證，並經原審及本 院前審會同彰化地政事務所測量員勘測現場無訛，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷 可稽，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。上訴人既占有共有之系爭土地，惟抗辯系爭土地已於民國五十 八年間曾經由被上訴人之祖父蔣賊、上訴人庚○○、己○○之父蔣水圳，上訴人 丙○○及訴外人蔣炳煌等四人成立分管，上訴人所占用之土地均係位於分管之位 置之語，是上訴人自應就其抗辯已經他共有人全體之同意占有協議分管系爭土地 之事實，負舉證之責。惟共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、 收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之 存在（最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決參照）。經查： ㈠蔣賊、蔣水圳、丙○○及蔣炳煌等四兄弟原共有之土地計有四筆，即重劃前彰 化縣秀水鄉馬鳴山頭前厝七七之四地號（重劃後為秀水鄉○○段第六五○號） 面積○‧○二七七公頃，秀水鄉馬鳴山頭前厝七七之三地號（重劃後為秀水鄉 ○○段第六五一地號）面積○‧一五八六公頃，秀水鄉馬鳴山頭前厝七七地號 （重劃後為秀水鄉○○段第六五二地號）面積○‧一五八九公頃，及秀水鄉馬 鳴山頭前厝七七之一地號（重劃後為秀水鄉○○段第六五三地號）面積○‧二 一一二公頃，彼四人之應有部分均為各四分之一，有彰化縣安東農地重劃區全 筆未參加交換分合土地重劃前後對照清冊影本可證（見本院上字第一卷第五六 頁至五九頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一五四頁），堪信為真實。以上 合計○‧五五六四公頃，依此計算，每一房平均之面積為○‧一三九一公頃， 而依分管之現狀成果圖，計算蔣賊分管之面積為○‧一三一一公頃，此面積即 與四房均分之面積○‧一三九一公頃極為接近。而其中第六五二號土地為養地 又屬裡地，復又瀕臨公墓，價值較低，至於第三房之丙○○占有在靠近第六五 二號養地之東端有占到幾厘之公墓，占有權讓與蔣水圳耕作之故等情，並為被 上訴人所不否認，可見上訴人之抗辯已非子虛。 ㈡上開六五二號養地上訴人抗辯由蔣炳煌分得後，出賣於第二房蔣水圳，蔣水圳
於六十年十月四日死亡，在蔣振明兄弟辦理繼承登記時，約定六五二號土地分 歸蔣振明取得，乃商請其他原共有人即蔣賊、丙○○、蔣炳煌將持分直接移轉 登記蔣振明，至於蔣水圳之四分之一則以辦理分割繼承方式移轉登記，該筆土 地遂由蔣振明全部取得；而系爭三筆土地，其中蔣賊、丙○○係於六十三年四 月十九日以買賣取得二十四分之八，蔣秋華亦於同日以買賣取得二十四分之一 ，而蔣水圳原應有部分四分之一不變，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷 八至廿六頁本院卷一五八至一六○頁），並為兩造所不爭執，可見有分管之事 實，蓋若未分管，上開六五二號養地何能由蔣炳煌分得後出賣於第二房蔣水圳 ，單獨由二房取得全部六五二地號土地？系爭三筆之土地恰同一日由蔣賊、丙 ○○、蔣水圳三房取得應有部分各三分之一，而第四房之蔣炳煌卻完全毫無應 有部分？且由此可見彼等分管之約定至遲在六十三年四月十九日前。 ㈢證人蔡宗禮在本院前審證稱「我是老村長，做了二十九年，二十九年前就沒做 了，丙○○四兄弟我都認識，原來他們四兄弟都住在一起，他們四兄弟共有土 地在他們父在時就有分管，分管位置就照他們現在的位置‧‧‧。（法官問庚 ○○兄弟分產，你有簽名，提示𨷺書）我有簽名在場。蔣賊亦有在場（見本院 八十三年度上字五九三號八十三頁）。證人蔡宗禮既擔任村長達二十九年，在 當地顯有名望，是以庚○○兄弟分產時在𨷺書簽名立會，以杜爭執，且就本件 訴訟與兩造並無利害關係，是其證言乃真實，庚○○兄弟分產時蔣賊有在場立 會，殆無疑義。且證人林雄亦在本院前審證稱「以四合院公廳中間為界，南方 分給大房，北方分給二房，大房前面西方分給三房，二房的後面分給四房（即 地號地目養現已填平蓋工廠，我有看到他們拿米尺在量）。五十八年我到丙○ ○碾米廠（現民意街「按應係路」五○二號，他們四兄弟均在場，我看他們拿 米尺在量，至於他們有無寫分管契約我不清楚，‧‧‧。我只知他們有分管‧ ‧‧。是分管，就是分範圍來使用耕種。」（見同上卷八一、八二頁）。又證 人巫田於原審亦證稱「我姐夫巫蟻去世分財產叫我去，並在上面簽名），由此 可見，巫田亦為立會人，且經本院前審提示𨷺書原本予被上訴人表示意見，被 上訴人亦自認「我祖父有立會沒錯」（本院八十三年度上字五九三號五一頁） ，可見該𨷺書字真正無疑。是被上訴人之祖父既同意上訴人己○○及已故之庚 ○○及上訴人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○之先父或因上訴人己○○等兄 弟分管土地，而該分管之位置即廳前錢口前面全部可建六弄各得壹弄（棟）， 上訴人己○○兄弟所分管之位置恰好可蓋六棟，尚有二間未蓋，此參閱八十三 年四月二十六日之複丈成果圖所示（本院八十三年度上字五九三號五十五頁之 ⑴、⑵、⑶、⑷即明。至於巫田所言「他們分管事我不清楚。」，由此可見， 巫田亦為立會人，已可證明蔣振明六兄弟分管財產之事，唯不知蔣水圳四兄弟 如何分管而已，所謂他們分管之事應指蔣振明六兄弟之分管詳情，但其既已證 明詳如該鬮書所載，則至少可證明該鬮書內容為真正，而蔣賊在場並未就其自 己共有之土地由蔣振明六兄弟分管，表示反對之意思甚明。 ㈣又本院前審之上訴人己○○於民國七十一年新居落成，蔣賊即曾參加喜宴，此 有其子蔣金木包賀禮賀禮簿（置於最高法院證物袋）及證人吳火塗、陳亨樂可 證，證人吳火塗並證稱：「己○○新居落成時，我有去……我印象中有過去向
蔣賊敬酒……蔣賊我叫他舅公，庚○○、己○○蓋房屋時，蔣賊還住在丙○○ 蓋的房子後面祖厝」等語（見本院八十三年度上字五九三號第二卷第一八頁背 面）。是系爭土地苟未分管，蔣賊必不同意己○○在其上建屋，理亦不會參加 落成宴席，況蔣賊既住居在系爭共有土地，對該土地有無分管當知之甚詳，對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地 ，未予干涉，已歷有年所，若未有分管，豈會毫無異詞？雖經向秀水鄉公所調 取土地使用權同意書所附之地籍圖上所蓋之蔣賊印文，不能證明是否蔣賊所有 ，然亦無法據此即否定分管之事實，蓋縱使未聲請執照，未經他共有人同意興 建違章建築，此亦僅屬違反行政規定而已。 ㈤系爭土地合計合計○‧五五六四公頃，依此計算，每一房平均之面積為○‧一 三九一公頃，而依分管之現狀成果圖，計算蔣賊分管之面積為○‧一三一一公 頃，此面積即與四房均分之面積○‧一三九一公頃極為接近。而其中第六五二 號土地為養地又屬裡地，復又瀕臨公墓，價值較低，至於第三房之丙○○占有 在靠近第六五二號養地之東端有占到幾厘之公墓，占有權讓與蔣水圳耕作之故 等情，並為被上訴人所不否認；經本院前審囑地政事務所實地按照各人使用之 現狀分管之範圍丈測各房占用之面積雖不相等，但此仍不能否定分管之事實， 因分管並非分割，分管僅在定暫時耕作之狀態，並無消滅共有關係之意思，況 分管之當事人為兄弟，衡情不可能斤斤計較，寸土必爭，即以第四房蔣炳煌而 言，其所分之土地為第六五二號之養地面積達○‧一五八九公頃，與系爭三筆 土地合計面積為○‧五五六四公頃，如四房均分唯能分○‧一三九一公頃而已 ，但蔣炳煌卻分至○‧一五八九公頃；並由上訴人所主張由夫房目前所分管之 土地除一小部分為舊租厝外，其餘均屬荒蕪之空地，上訴人辛○○住台中市， 其兄弟蔣金來則住台北市等情以觀（參閱土地登記簿謄記載及本院八十三年度 上字五九三號八五頁勘驗筆錄），大房均已他遷至台北及台中，而未管理、使 用系爭土地，又依附件Ｂ所示分管情狀，二房及三房所分管之位置固均臨馬路 ，且地形方整，而大房分管之範圍地形呈多邊之不規則形，蔣賊所分管之位置 在西端有面臨一條道路，在公廳前面亦有一條小巷道（本院八十三年度上字五 九三號八二頁）為被上訴人所不爭執，故出入並非不便，只因蔣賊子女早已出 嫁至北部謀生，故才未利用其分管之土地蓋屋，仍不能否認分管之事實。 ㈥上訴人丙○○及己○○於原審民國八十三年四月二十六日勘驗時固稱系爭土地 於民國六十四年間分管之語（見原審卷第五一頁背面），嗣上訴人丙○○、庚 ○○於原審民國八十三年五月二十三日答辯狀又謂系爭土地於民國五十八年間 曾有分管範圍，並請測量人員即證人陳嘉田劃界丈量等語（見原審卷第六三頁 背面），雖上訴人就分管之時間前後所述不一致，然依前所述，蔣賊等四兄弟 分管之約定至遲在六十三年四月十九日前，迄陳述時已有二十餘年，時間匪短 ，難免因彼此記憶力之差異，致年代述說不同，不能據此即否定分管之事實或 認定證人所講，即斷非事實。另證人陳嘉田於本院前審固結證稱對丙○○三兄 弟分管系爭土地之事無印象，僅有去替丙○○測量碾米廠之面積。民國六十四 年間亦未替庚○○兄弟分產測量等語（見本院前審卷第一六二頁），尚難為上 訴人不利之認定。
㈦綜上所述，蔣賊、蔣水圳、丙○○及蔣炳煌等四兄弟確有就共有之系爭土地約 定分管，上訴人之抗辯，尚堪採信。
六、按民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用 、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者 ，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使 用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者， 該他人亦非無權占有（最高法院七十九年度台上字第二三三六號判決參照）。本 件系爭土地既經分管，上訴人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無 權占有。從而，被上訴人請求上訴人將上開占用系爭土地上之地上建物拆除，將 土地回復原狀後交還被上訴人及其他共有人，為無理由，不能准許，原審為上訴 人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為 廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸再 逐一予以論究，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 李寶堂
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ