臺灣臺中地方法院民事判決 105年度中簡字第2585號
原 告 陳玉萍
訴訟代理人 陳昭全律師
被 告 謝雲泰
訴訟代理人 涂朝興律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年2 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○四年度司執字第三二四六五號給付票款強制執行事件，於民國一○五年八月九日製作之分配表﹝表1 ﹞次序23所列被告之第四順位抵押權分配金額新臺幣貳佰零陸萬肆仟玖佰貳拾柒元，應予剔除，並將上開款項依債權比例分配予原告及其他債權人。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人黃美華所有坐落臺中市○區○○段○0000地號土地， 暨其上同段第8866建號建物即門牌號碼為臺中市○區○○○ 街00號10樓之1 號房屋（下稱土庫段房地），及臺中市○○ 區○○段000 地號土地暨其上同段2218建號建物即門牌號碼 為臺中市○○區○○路000 號6 樓之4 房屋（下稱大新段房 地）等不動產（以上合稱系爭不動產），經其債權人聲請為 強制執行，並由本院以104 年度司執字第32465 號給付票款 強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。被告就大新 段房地設定有債權總金額新臺幣800 萬元之第四順位最高限 額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），於民國104 年7 月 24日以面額各為800 萬元之本票2 紙（以下合稱系爭本票） 向系爭執行事件陳報債權而參與分配，經本院將黃美華所有 之系爭不動產拍定後，業於105 年8 月9 日製作分配表（下 稱系爭分配表），並訂於105 年9 月14日下午2 時實行分配 （下稱系爭分配），被告於系爭分配表﹝表1 ﹞所載大新段 房地設定債權總金額800 萬元之第四順位最高限額抵押權， 並列入系爭分配表表1 之分配次序23，可得受分配2,064,92 7 元。惟黃美華曾於103 年8 月間告知原告其並未積欠被告 任何債務，而被告所提出之系爭本票均係在黃美華非自願之 情況下被迫簽發，是被告對黃美華並無任何債權存在，自不 得參與本件分配，被告之全部分配金額均應予剔除。黃美華 與被告既為系爭本票之直接前後手關係，則原告自得依民法 第242 條之規定，代位黃美華以其與被告間所存抗辯事由對 抗被告，並主張被告對黃美華之系爭本票債權不存在，被告
自應就系爭本票之基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責 任。
㈡被告對系爭分配表﹝表1 ﹞所載坐落大新段房地所設定之債 權總金額800 萬元之最高限額抵押權，其所擔保之債權種類 ，與本票有關者，僅有「本票調借現款之債務」，尚不包括 「本票債務」。縱被告對黃美華之系爭本票債權確為存在， 則系爭本票債權亦非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權， 而不得由被告以第四順位抵押權之地位，對本案拍賣價金主 張優先受償。是系爭分配表表1 將被告之債權列為得優先受 償之第四順位抵押權並予以優先分配，係有違誤。 ㈢依證人黃美華、卓惠如及被告謝雲泰之證述，可知黃美華與 卓惠如間，以及卓惠如與被告間，並互無任何債權債務關係 之存在，且黃美華、卓惠如及被告等人間，對於系爭最高限 額抵押權之設定、讓與及其所擔保債權之種類及範圍等，亦 互無任何之磋商或約定，而逕由訴外人卓鴻卿一手主導辦理 ，顯見渠等間不僅並無設定或讓與系爭最高限額抵押權之合 意，亦無就系爭最高限額抵押權所擔保一定範圍內之不特定 債權予以約定，足見系爭最高限額抵押權之設定及讓與均顯 屬虛偽，被告自不得於系爭強制執行執行主張參與分配。 ㈣綜上所述，足見系爭分配表已有不當分配情事。爰依強制執 行法第39條及第41條之規定，提起本件分配表異議之訴等語 。並聲明：本院104 年度司執字第32465 號強制執行事件於 105 年8 月9 日所製作之分配表，被告謝雲泰﹝表1 ﹞次序 23債權種類為第4 順位抵押權之分配金額2,064,927 元，應 予剔除，並應將前開剔除之金額，依債權比例分配予原告及 其他債權人。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈黃美華因將系爭不動產設定抵押權予第三人，故黃美華簽發 面額為1,200 萬元之本票予卓鴻卿，卓鴻卿則以訴外人即其 女婿簡志光之名義參與分配，黃美華既已簽發1,200 萬元之 本票予卓鴻卿，卻又簽發系爭本票，顯見被告所提出之系爭 本票，確係黃美華於非自願之情況下所被迫簽發；另黃美華 及卓鴻卿2 人對於系爭本票及協議書簽發之地點，說詞不符 ，顯見被告對黃美華確無系爭本票債權之存在。 ⒉又原告否認被告與卓鴻卿簽立之債權讓與契約及協議書之真 正，關於預告登記之土地登記申請書及抵押權移轉登記之土 地登記申請書觀之，被告於103 年7 月22日同時辦理黃美華 預約出賣系爭不動產予被告之預告登記，及卓惠如將系爭最 高限額抵押權讓與被告之抵押權移轉登記，可知被告抗辯之 債權讓與，並非真實。
⒊系爭本票係先由黃美華簽發給卓鴻卿收執，再由卓鴻卿在辦 理卓惠如讓與系爭最高限額抵押權給被告後，將之轉讓給被 告，縱系爭最高限額抵押權及系爭本票債權確屬存在，惟因 依被告所提出之債權讓與契約及協議書所載，被告顯已知悉 黃美華有向其他債權人借款且已有無法依約支付之情事，則 系爭本票亦屬民法第881 條之1 第3 項規定所規範之迴得票 據，即債務人所簽發、背書或保證之票據，輾轉流通，抵押 權人經由他人而取得之票據，而非屬系爭最高限額抵押權所 擔保之債權，被告自不得參與本件分配。
二、被告則抗辯：
㈠原告主張黃美華於103 年8 月間曾告知黃美華與被告間無債 權債務關係等情，僅為原告片面陳述，並無依據。又黃美華 不曾否認其債務，亦不曾對被告訴請主張，換言之，黃美華 並無怠於行使之先決權利與怠於主張情事，原告就其主張之 本票基礎原因關係不存在乙節，應負有舉證責任。 ㈡系爭不動產謄本內已載明「擔保債權人對抵押權人現在（包 括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所 定最高限額以內之債務，包括借款、票據、本票調借借款之 債務」等語，是系爭本票依票據所生之權利，確實於最高限 額抵押範圍內，原告主張顯無理由。
㈢系爭不動產原為卓鴻卿所有，借名登記於黃美華名下，嗣因 黃美華擅自補發權狀設定抵押予訴外人徐銘湖、陳健欣、陳 怡如等人，以致卓鴻卿受有損害，為保障受損權利，故開立 系爭本票及簽立協議書，並設定抵押予卓鴻卿或其指定之人 ，卓鴻卿嗣後將債權轉讓予被告，並設有第四順位之最高限 額抵押權以資維護，是被告對黃美華確實有債權存在，不應 剔除。
㈣系爭不動產之原權利人為卓鴻卿，原以卓惠如及卓鴻卿之女 為登記名義人申請辦理抵押權設定及預告登記，一方面保全 債權，一方面保留回復登記之可能，惟由於申請後卓鴻卿擔 心卓惠如之債信問題，因而轉讓予被告，並就原有之申請進 行變更，以被告為抵押權人，而由被告與黃美華直接成立抵 押權債權關係，並辦理設定及預告登記，黃美華確實有與卓 鴻卿間有債權債務關係，經卓鴻卿轉讓而同意辦理抵押設定 等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明；又異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起
分配表異議之訴。強制執行法第39條及第41條第1 項前段分 別定有明文。經查，本院104 年度司執字第32465 號給付票 款強制執行事件，將黃美華所有之系爭不動產拍定後，業於 105 年8 月9 日製作系爭分配表，並訂於105 年9 月14日下 午2 時實行分配，被告於系爭分配表﹝表1 ﹞所載大新段房 地設定債權總金額800 萬元之第四順位最高限額抵押權，並 列入系爭分配表表1 之分配次序23，可得受分配2,064,927 元，惟原告即系爭執行事件其他債權人於分配期日前之105 年9 月8 日據具狀對系爭分配表﹝表1 ﹞關於被告得分配之 債權額聲明異議，被告則為反對之陳述，致異議未終結，原 告因而提起本件分配表異議之訴之事實，有本院民事執行處 105 年8 月9 日中院麟民執104 司執子字第32465 號函及系 爭分配表等件附卷可稽（見本院卷第11至23頁），並經本院 依職權調取系爭強制執行案卷核閱屬實。揆諸首揭說明，原 告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法。四、得心證之理由：
㈠原告主張訴外人黃美華所有系爭不動產，經其債權人聲請為 強制執行，而由本院以104 年度司執字第32465 號給付票款 強制執行事件受理在案。被告就大新段房地設定有債權總金 額新臺幣800 萬元之第四順位最高限額抵押權，於104 年7 月24日以面額各為800 萬元之系爭本票向系爭執行事件陳報 債權而參與分配，經本院將黃美華所有之系爭不動產拍定後 ，業於105 年8 月9 日製作分配表，並訂於105 年9 月14日 下午2 時實行分配，被告於系爭分配表﹝表1 ﹞所載大新段 房地設定債權總金額800 萬元之第四順位最高限額抵押權， 並列入系爭分配表表1 之分配次序23，可得受分配2,064,92 7 元，及原告亦為黃美華之債權人等情，業據其提出民事陳 報狀、系爭本票、本院民事執行處105 年8 月9 日中院麟民 執104 司執子字第32465 號函、系爭分配表、他項權利證明 書、大新段房地之土地登記第三類謄本等件為證（見本院卷 第8 至30頁），並經本院依職權調取系爭執行案卷查明屬實 ，且為被告所不爭執，堪認原告上開主張為真實。 ㈡次按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴 訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存 在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提 ，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確 認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之 形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之 一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定、97
年度台上字第1460號判決意旨參照）。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法 律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字 第170 號判例參照）。本件原告主張被告聲明參與分配之系 爭最高限額抵押權設定、讓與及所擔保之本票債權均屬虛偽 ，致原告對黃美華之債權無法受償，應將被告之分配金額自 系爭分配表﹝表1 ﹞中剔除，不准列入分配等語，為被告所 否認，並以系爭最高限額抵押權所擔保之債權包括系爭本票 債權，該本票債權為系爭不動產實際所有權人即訴外人卓鴻 卿，因將系爭不動產借用黃美華名義為登記，遭黃美華擅自 補發所有權狀而設定抵押權予外訴外人徐銘湖、陳健欣、陳 怡如等人，致卓鴻卿受有損害，為保障卓鴻卿受損權利，並 避免致其所有權最終喪失而無從彌補，故就黃美華之侵權行 為損害賠償責任簽立系爭本票，並設定系爭最高限額抵押權 予卓鴻卿或其指定之人，自無何權利不存在等語置辯，而本 件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則依前揭說明，自應由主張該債權存在之被告負舉 證責任。
㈢被告抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權包括系爭本票債 權，該本票債權為系爭不動產實際所有權人即訴外人卓鴻卿 ，因將系爭不動產借用黃美華名義為登記，遭黃美華擅自補 發所有權狀而設定抵押權予外訴外人徐銘湖、陳健欣、陳怡 如等人，致卓鴻卿受有損害，為保障卓鴻卿受損權利，並避 免致其所有權最終喪失而無從彌補，故就黃美華之侵權行為 損害賠償責任簽立系爭本票，並設定系爭最高限額抵押權予 卓鴻卿或其指定之人等語，固據其提出臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官103 年度偵字第28527 號起訴書、債權讓與契約 書、協議書為證（見本院卷第48至57頁）。惟查： ⒈系爭最高限額抵押權原係於103 年7 月4 日以黃美華為義務 人兼債務人，卓惠如為權利人所為之普登字第201620號抵押 權設定登記，依該抵押權設定契約書所載系爭最高限額抵押 權債權擔保總額800 萬元、擔保債權種類及範圍為擔保債務 人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在 本抵押權設定契約書所定最高限額以內之債務，包括借款、 票據及本票調借現款之債務、債務清償日期103 年7 月13日 、利息無、遲延利息無、違約金無，其他擔保範圍約定為「 1.取得執行名義之費用。2.保全抵押權之費用。3.因債務不 履行而發生之損害賠償。4.因債務人向權利人辦理約定之擔 保債權種類及範圍所生之手續費用。5.參與分配之費用」，
申請登記以外之約定事項為「1.抵押權設定登記規費及地政 士代辦手續費由債務人或擔保物提供人負擔。2.設定原因： 借款、票據及其它債務之擔保。3.本抵押權設定包括未辦保 存登記之增建部分」；嗣系爭最高限額抵押權之抵押權人於 103 年7 月22日由卓惠如變更為被告，登記原因為「讓與」 之事實，有臺中市中興地政事務所105 年11月8 日中興地所 四字第1050010373號函及105 年12月20日中興地所四字第10 50011978號函所分別檢送之土地登記申請書影本在卷足憑（ 見本院卷第61至67頁、第91至94頁背面），並為兩造所不爭 執，此部分事實自堪認定。
⒉被告抗辯系爭不動產實際所有權人即訴外人卓鴻卿，因將系 爭不動產借用黃美華名義為登記，遭黃美華擅自補發所有權 狀而設定抵押權予外訴外人徐銘湖、陳健欣、陳怡如等人， 致卓鴻卿受有損害等語，固據其提出上開臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官103 年度偵字第28527 號起訴書及協議書為證 ，且證人黃美華亦於本院證述：「（提示本院卷第55、56頁 協議書，是否你與卓鴻卿所簽立？）是的，因為我把卓鴻卿 的房子拿去設定，因為房子是卓鴻卿借名登記在我的名下， 所以對他造成很大的損失，很抱歉，只要是可以補償卓鴻卿 的，我都願意做，當初我們只是簽本票，但是後來卓鴻卿認 為還是要寫白紙黑字比較明確，所以才補簽這份協議書，本 票是在這份協議書之前就已經簽立」、「（協議書裡面有提 到各債權人設定借款新臺幣1200萬元，是否是指你將系爭不 動產拿去設定抵押1200萬元的情況？）是的」、「（你剛才 所稱本票是否就是該協議書後所附2 張各800 萬元的本票？ ）之前還有簽1 張1200萬元的本票，這是在7 月3 日事情剛 發生時就先簽給卓鴻卿1200萬元的本票，協議書後面總共16 00萬元的本票是卓鴻卿後來覺得有要分開寫，所以我們又重 寫，這2 張各800 萬元的本票就取代之前所簽立的1200萬元 的本票，至於為何多了400 萬元，是因為我之前有欠卓鴻卿 300 萬元的借款，100 萬元是補貼他的利息」、「（先前簽 的1200萬元本票，卓鴻卿是否有歸還給你？）沒有，還在他 那裡」、「（提示本院卷17頁，依該分配表所示簡志光對你 有1500萬元票據債權，你為何會欠？）我知道是卓鴻卿把原 本的1200萬元的本票轉給簡志光，（改稱）我剛剛所說2 張 800 萬元的本票是我簽發補償卓鴻卿的，不是取代之前簽的 1200萬元本票，當時我除了簽1200萬元的本票外，還有簽1 張300 萬元的本票，我本來以為有取代，不知道有這筆簡志 光的這筆債權，如果沒有取消，表示沒有取代」、「（簡志 光1500萬元的債權，是否就是你剛才說1200萬元本票加30 0
萬元本票的合計總額？）是」、「（提示本院卷第90-94 頁 ，是否有跟卓惠如辦理本件抵押權設定登記？）是我授權給 卓鴻卿處理的」、「（你跟卓惠如有無債權債務關係存在？ ）沒有」、「（是否知道這份抵押權所約定的擔保債權的種 類及範圍為何？）不清楚」、「（你並沒有跟卓惠如針對抵 押權擔保債權種類及範圍為約定？）沒有，我剛剛說我都是 通通授權由卓鴻卿他們去處理，只要對他們有利的」、「（ 提示本院卷第62-67 頁，是否曾經在這份卓惠如將抵押權讓 與給謝雲泰的土地登記申請書上用印？）這印章是我的，我 本人沒有到場，是授權他們處理的」、「（你是否知道卓惠 如為何會把抵押權讓與給謝雲泰？）我不清楚」、「（他們 在做抵押權讓與的時候，有無通知你？）後來在設定抵押給 謝雲泰的時候我知道，他們在簽這份契約時，有口頭告知我 」、「（是否知道契約內容？）我沒有看，他們也沒有跟我 講契約的內容」、「（這幾份預告登記及抵押權登記是何人 委託代書去辦理？）我就授權給卓鴻卿，至於卓鴻卿請何人 去辦，我不清楚」等語（見本院卷第107 至109 頁），堪認 被告抗辯系爭不動產實際所有權人卓鴻卿，因將系爭不動產 借用黃美華名義為登記，遭黃美華擅自補發所有權狀而設定 抵押權予外訴外人徐銘湖、陳健欣、陳怡如等人，致卓鴻卿 受有損害等語，應可採信。
⒊惟證人黃美華亦已證述就其擅自以系爭不動產設定抵押權予 徐銘湖、陳健欣、陳怡如等人而致卓鴻卿受有損害部分，其 已連同原向卓鴻卿借款之300 萬元簽發票面金額合計為1500 萬元之本票交付予卓鴻卿，再由卓鴻卿以訴外人簡志光名義 持該面額合計為1500萬元之本票於系爭執行事件參與分配， 其與卓惠如間並無債權債務關係存在，亦不清楚系爭最高限 額抵押權設定所擔保之債權種類及範圍，且未就此與卓惠如 進行磋商等語。而被告謝雲泰亦於本院陳稱：「（提示本院 卷第62-63 頁，是否有跟黃美華辦理本件買賣預告登記？） 這是卓鴻卿去辦理的」、「（是否知道為何要辦理本件預告 登記？）我不清楚」、「（提示本院卷第64-67 頁，卓惠如 抵押權移轉給謝雲泰之設定資料，是否有跟卓惠如去辦理本 件抵押權的移轉登記？）這部份也是卓鴻卿去辦理的」、「 （為何卓惠如會將本件抵押權讓與給你？）我不清楚」、「 （你要辦理這個抵押權讓與時，有無跟卓惠如及黃美華有任 何磋商或討論？）卓鴻卿有跟我提到要讓與這部分給我，我 有推辭，後來我有跟卓鴻卿說如果他要回去，我可以隨時移 轉給他，沒有與卓惠如及黃美華討論過」、「（你跟卓惠如 有無債權債務關係存在？）沒有」、「（這個預告登記及抵
押權讓與設定登記都是卓鴻卿找人去辦理的？）應該是」、 「（提示本院卷第54-57 頁，該債權讓與契約是否你跟卓鴻 卿簽立的？）是的，在員林簽的，簽立的時間是2 年前，詳 細日期不記得」、「（是否就是該債權讓與契約書上面所載 的103 年7 月4 日這一天？）不記得是不是這天，我知道是 2 年前的事情，簽約當天現場有我、卓鴻卿及卓鴻卿的女婿 『POLO』，我只知道他姓錢」、「（你與卓鴻卿有無債權債 務關係存在？）沒有」、「（為何卓鴻卿要把對黃美華的債 權讓與給你？）這要問卓鴻卿，我個人的想法是卓鴻卿把我 當成他的兒子，卓鴻卿認為我比他兒子還孝順」、「（你當 時是否知道黃美華對外負債已經很多，沒有辦法償還？）我 不知道」、「（提示本院卷第55-56 頁協議書，卓鴻卿跟你 在做債權讓與契約書，有無提示這份協議書給你看？）沒有 」、「（這份協議書你有無看過？）沒有看過」、「（你是 否知道卓鴻卿到底把對黃美華的什麼債權讓與給你？）卓鴻 卿有提到卓鴻卿的房子要被拍賣，拍賣剩餘的錢還是債權讓 與給我，我所知道就是讓與契約書上所載的部分」、「（將 來分配所得，是否必需要還給卓鴻卿？）如果卓鴻卿要要回 去，我會無條件還給他」、「（卓鴻卿有無事先說分配到的 要還給他？）卓鴻卿沒有跟我說，我也不知道分配多少」、 「（本院104 年度司執字第32465 號給付票款強制執行事件 ，你有參與分配，這部份強制執行的動作是你自己辦理的或 卓鴻卿以你名義處理的？）是卓鴻卿去處理的，因為這部份 是他的」等語（見本院卷第110 至111 頁背面）；另證人卓 惠如復證稱：「（提示本院卷第92-94 頁，你是否曾與黃美 華辦理本件抵押權設定登記？）這是我父親卓鴻卿去辦理的 」、「（你是否有跟黃美華針對這份抵押權設定登記擔保債 權種類及範圍有任何的磋商或約定？）這都是卓鴻卿處理的 」、「（你和黃美華有無債權債務關係？）沒有」、「（提 示本院卷第63-64 頁，你是否曾與謝雲泰辦理本件抵押權移 轉登記？）都是卓鴻卿處理的」、「（為何將本件抵押權讓 與給謝雲泰？）因為抵押權設定給我，但是我的信用不好， 所以把抵押權還給卓鴻卿」、「（你和謝雲泰有無債權債務 關係存在？）沒有」等語（見本院卷第112 頁正、反面）。 ⒋綜合證人黃美華、卓惠如與被告上開證述，足見黃美華與卓 惠如間，以及卓惠如與被告間，雖就系爭最高限額抵押權設 定及讓與概括授權或同意由卓鴻卿全權辦理，但由渠等彼此 間對於系爭最高限額抵押權設定所擔保之債權種類及範圍既 未曾協商及約定，亦不甚清楚系爭最高限額抵押權設定內容 為何等節。佐以證人黃美華證稱：只要對卓鴻卿有利其均授
權卓鴻卿處理等語、被告亦陳稱：將來執行分配所得，只要 卓鴻卿泰要要回去，伊均會無條件歸還等語，且證人卓鴻卿 復另於本院具結證述：「（提示本院卷第54-57 頁債權讓與 契約書、協議書及本票，這2 張各800 萬元本票是黃美華簽 發給你？）是的，在黃美華家裡簽發的，簽發時間不記得， 簽發本票時現場有哪些人，我已經忘記了，黃美華簽發後直 接交給我」、「（協議書也是你跟黃美華簽立？）是的，但 是跟上開2 張本票是分開簽的，不是同時簽的，是先簽本票 ，事後才補簽協議書」、「（剛剛黃美華有說除了這2 張各 800 萬元本票外，他另外有簽1 張1200萬元的本票及1 張30 0 萬元的本票給你，你有何意見？）除了2 張各800 萬元本 票外，黃美華確實還有簽面額總計為1500萬元的本票給我， 但是剛剛所問1200萬元本票並不是1 張，而是好幾張本票加 起來的總額，1200萬元是黃美華拿我的房子去抵押，300 萬 元是我借錢給黃美華，借錢是在1200萬元這件事之前的事」 、「（提示本院卷第55-56 頁，你剛才講1200萬元是黃美華 拿你的房子去抵押，那所稱1200萬元是不是就是協議書第1 點倒數第2 行所載的1200萬元？）是的」、「（這1200萬元 及300 萬元合計共1500萬元的本票目前在何處？）在我這裡 」、「（提示本院卷第17頁分配表編號第29的簡志光，簡志 光有提出1500萬元的票據來參與分配，這1500萬元的票據是 否就是你剛剛所稱的1500萬元的本票？）是的」、「（你剛 剛看的2 張各800 萬元的本票，為何黃美華已經簽發1500萬 元本票給你，還要另簽發2 張各800 萬元的本票給你？）房 子是我借名登記在黃美華名下，房子被拍賣之後會剩下多少 錢，我並不清楚，所以我再1 間房子各抵押800 萬元，所以 才簽發這2 張各800 萬元的本票，為了設定抵押」、「（黃 美華把他的不動產預告登記給謝雲泰，還有設定抵押權給卓 惠如，還有卓惠如把抵押權讓與給謝雲泰，以及謝雲泰對臺 中地院104 年度司執字第32465 號強制執行事件聲明參與分 配，這些程序是否都是你委託代書及請法律事務所的專業人 員辦理的？）是的，是請法律事務所人員辦理」等語（見本 院卷第113 至114 頁）；再依黃美華與卓鴻卿於103 年7 月 10日所簽訂之協議書所載為擔保卓鴻卿就系爭不動產現在及 將來之一切損害賠償權利，黃美華除已簽發1500萬元之本票 與卓鴻卿外，並同意再交付面額均為800 萬元之系爭本票， 供卓鴻卿或其指定之人，為系爭不動產之設定抵押，以實施 抵押權分配受償，而減少損失等語，黃美華並因而簽訂有系 爭本票等情觀之（見本院卷第55至57頁），堪認黃美華與卓 惠如間就系爭最高限額抵押權之設定、卓惠如與被告間就系
爭最高限額抵押權之讓與，以及黃美華於已簽發面額合計為 1500萬元之本票以賠償其擅自將系爭不動產設定抵押權徐銘 湖、陳健欣、陳怡如等人而造成之卓鴻卿損害外，另依卓鴻 卿要求簽發系爭面額各800 萬元之本票予卓鴻卿收執，再由 卓鴻卿以債權轉讓方式，以被告為抵押權人名義執系爭本票 聲請就系爭不動產拍賣所得參與分配等行為，實僅均係為達 使卓鴻卿就系爭不動產拍賣所得可實行抵押權以優先受分配 獲償，藉以於損害狀況及損害額均不明確之情形下減少卓鴻 卿之損失所為，核屬渠等間基於通謀虛偽意思表示之作為。 則原告主張黃美華與卓惠如間就系爭最高限額抵押權之設定 、卓惠如與被告間就系爭最高限額抵押權設定之讓與行為， 均屬通謀虛偽之意思表示而無效，且黃美華簽發系爭本票之 原因關係並不存在等語，即為可採。被告抗辯其對黃美華確 實有債權存在云云，尚非可採。
㈣綜上所述，系爭最高限額抵押權之設定及讓與既分屬黃美華 與卓惠如、卓惠如與被告間通謀虛偽意思表示而作成，系爭 最高限額抵押權之設定及讓與登記自屬無效，且黃美華簽發 系爭本票之原因關係並不存在，被告自不得於系爭執行事件 ，提出系爭本票而以系爭最高限額抵押權人之身分參與分配 。故原告主張被告就系爭分配表﹝表1 ﹞次序23，債權種類 為第4 順位抵押權之分配金額2,064,927 元，應予剔除不列 入分配，即屬有據。
五、從而，原告依強制執行法第39條及第41條之規定，提起本件 分配表異議之訴，請求將系爭執行事件於105 年8 月9 日所 製作之系爭分配表﹝表1 ﹞次序23所列被告之第4 順位抵押 權分配金額2,064,927 元，予以剔除，並將前開剔除之金額 ，依債權比例分配予原告及其他債權人，為有理由，應予准 許。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 洪翊薰