臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度桃簡字第650號
原 告 楊志偉
被 告 呂郭將
上列當事人間請求排除侵害事件，於中華民國106 年2 月13日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○路段○○○地號、六五九地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○街○○○巷○號之屋頂平台，如附圖A 部分所示之鐵皮雨遮拆除後，並騰空返還予全體共有人。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣肆仟参佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明為：被告應給付原 告新臺幣（下同）30,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息；後於民國105 年12月6 日 以書狀變更聲明為：被告應將坐落桃園市○○區○路段000 地號、659 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○街00 巷0 號（下稱系爭建物）之屋頂平台，如附圖A 部分所示之 鐵皮雨遮拆除，並騰空返還予全體共有人。查原告初始請求 之金額，係為請求被告占用屋頂平台之侵權行為損害賠償， 後變更為被告應返還占用之屋頂平台予全體共有人而請求， 因社會基礎事實同一且證據資料得以互相援用，核屬請求之 基礎事實同一，依上規定，自應准許。次查，被告未於最後 言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為坐落桃園市龜山區653 地號、659 地號土 地上（下稱系爭土地），門牌號碼為桃園市○○區○○街00 巷0 號4 樓之區分所有建物所有權人，被告則為門牌號碼桃 園市○○區○○街00巷0 號2 樓之區分所有權人，而系爭建 物之屋頂平台即屬於壽德街37巷4 號1 至4 樓之全體區分所 有權人所共有。詎料，被告竟未經全體區分所有權人之同意 ，於95年間迄今，在屋頂平台即如附圖所示之A 部分約2.6 平方公尺範圍，搭蓋鐵皮雨遮，用以擺放鴿籠、飼養鴿子， 致屋頂平台因鴿糞常有蟑螂及異味，而原告係住於系爭建物 之4 樓，居住生活飽受影響，故今以自己之名義，請求被告 將占用屋頂平台之鐵皮雨遮拆除後騰空返還予全體共有人等 語。並聲明：如主文第一項所示。
三、被告則以：如附圖所示A 部分之鐵皮雨遮與如鈞院105 年度 補字第233 號卷中第6 頁上方所示之鴿籠確實是伊搭蓋及擺 放的，但伊於92年就已經開始使用屋頂平台，並有經過系爭 建物全體共有人同意伊使用，又鴿籠部分，原告有請環保局 來看過，環保局說伊沒有違法等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
四、原告主張之事實，除原告否認被告有合法占有權源乙情，餘 業據原告提出系爭建物2 樓、4 樓之建物謄本、屋頂平台現 狀照片10張等附卷為憑，復有本院105 年11月3 日之現場勘 驗筆錄1 份、依職權調取系爭土地之土地謄本2 份在卷為證 ，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由：原告主張被告未經全體共有人同意而使用屋 頂平台而無合法占有權源為被告所否認，故本件應審酌者為 ㈠被告是否有經全體共有人之同意，得使用如附圖所示A 部 分約2.6 平方公尺之屋頂平台搭蓋鐵皮雨遮並擺放鴿籠？㈡ 原告之請求有無理由？
㈠被告是否有經全體共有人之同意，得使用如附圖所示A 部 分約2.6 平方公尺之屋頂平台搭蓋鐵皮雨遮並擺放鴿籠？ ⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820 條第1 項定 有明文（兩造均認被告至少於95年間即占用附圖之A 部分， 惟本件無論係適用98年1 月23日修正之民法第820 條或18年 11月30日修正之民法第820 條均於本件無影響）。復按，當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條本文亦有明文。經查，被告就如附圖所示之 A 部分屋頂平台上搭蓋鐵皮雨遮及擺放鴿籠乙情固不否認， 惟被告以已經全體共有人同意後才使用為抗辯，自應就其得 占用屋頂平台之合法權源存在舉證。
⒉惟查，證人翁麗琴即系爭建物1 樓之區分所有權人至本院證 稱：系爭建物1 至4 樓，確實由兩造、伊與3 樓住戶秦加英 所有，伊住在系爭建物1 樓已經20年了，而屋頂平台及樓梯 間等公共空間應為4 人所共有，又伊住在系爭建物1 樓之期 間本來就只上去屋頂平台2 次過，亦未曾與其他住戶討論過 屋頂平台如何使用或讓何人使用，雖被告曾有1 次問過伊對 養鴿子的事情看法，但伊跟被告並沒有共識等語（見本院卷 第107 頁）。另證人秦嘉英即系爭建物3 樓之區分所有權人 至本院證稱：伊係去年（105 年）才買下系爭建物3 樓搬進 來，據伊所知屋頂平台應該是大家共有的，且伊未曾聽前屋 主有講過屋頂平台要給何人使用的事情，被告亦未曾問過伊 可否使用屋頂平台之事情等語（見本院卷第107 頁反面至第
108 頁）。可知，2 位證人及原告分別為系爭建物之1 、3 及4 樓區分所有權人，但均未曾同意或聽聞前手屋主有同意 讓被告使用屋頂平台之約定，顯見被告使用系爭建物屋頂平 台搭蓋鐵皮雨遮與擺放鴿籠，並未經系爭建物之其他區分所 有權人全體或過半數同意甚明，故被告就其有合法占用權源 無法舉證，即不能擅自占用公共空間，所辯尚無得採。 ㈡原告之請求有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。依民法 第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部 ，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體 共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提 起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所 規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者 ，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟 依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返 還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨 參照）。
⒉查原告確實為系爭建物4 樓之區分所有權人及系爭土地之共 有人之一，此有系爭建物謄本及系爭土地謄本各1 份附卷可 稽（見本院卷第7 頁、第91頁至第98頁），而被告占用如附 圖所示之A 部分搭蓋鐵皮雨遮及擺放鴿龍，既未經共有人同 意而使用已如上述，原告自得本於所有權人之地位單獨起訴 被告拆除如附圖所示之A 部分之鐵皮雨遮，並騰空返還予全 體共有人。
六、從而，原告主張依民法第821 條、第767 條第1 項前段請求 被告拆除鐵皮雨遮並騰空返還予全體共有人如主文第一項所 示，為有理由，應予准許。
七、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條適用簡易程序所 為之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權 宣告假執行；另依同法第436 條第2 項適用同法第392 條第 2 項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。而 本件之供擔保金額，應以原告所有龜山區壽德街4 號4 樓之 房屋課稅現值168,100 元、層次面積100.13平方公尺及被告 占用之2.6 平方公尺計算擔保金為適當（見本院卷第7 頁、 第17頁反面，計算示：168,100 元÷100.13㎡×2.6 ㎡，元 以下四捨五入），即如主文第4 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料， 經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述， 併此敘明。
九、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
桃園簡易庭 法 官 葉作航
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 沈佳螢