臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
106年度營簡字第8號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 林雅齡
鄭功明
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年3
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林雅齡就被告鄭功明所有如附表所示之土地，經臺南市鹽水地政事務所以民國84年鹽登字第004565號收件，於民國84年4月12日登記之擔保債權金額新臺幣300000元之抵押權不存在。被告林雅齡應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號 判例意旨參照）。查本件原告主張其為被告鄭功明之債權人 ，被告鄭功明以系爭土地為被告林雅齡設定系爭抵押權，害 及原告債權之求償滿足，原告主觀上認為被告2人間並無真 實之債權債務關係存在等語，則為到場被告林雅齡所否認， 顯然兩造就系爭抵押權及其擔保之債權存在與否已發生爭執 ，是原告之法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀 態，得以確認判決將之除去，參酌上開說明，應認原告有即 受確認判決之法律利益存在。又本件被告鄭功明經合法通知 ，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告起訴主張略以：
㈠、原告對被告鄭功明有本票債權未獲清償，已依法取得本院10 3年司執字第111204號債權憑證。經查，被告鄭功明將其所 有如附表所示之土地，設定新臺幣（下同）300000元之抵押 權（下稱系爭抵押權）予被告林雅齡，用以擔保被告林雅齡 之債權（下稱系爭債權），惟被告鄭功明曾多次向原告公司 人員表示不太認識被告林雅齡，是被告應就其等有系爭債權
存在之事實舉證，如無法舉證，則可認被告間之系爭債權不 存在，而系爭抵押權亦將不存在，因之，被告鄭功明自得請 求被告林雅齡塗銷系爭抵押權，又被告鄭功明因怠於行使上 開塗銷權利，原告既為被告鄭功明之債權人，為保全債權， 自得代位請求被告林雅齡塗銷系爭抵押權之登記。㈡、若認系爭抵押權存在，則被告間違約金條款已約定過高，即 主張利息以週年利率百分之18計息，並請求每日加計千分之 一計算之違約金（相當於年利率百分之36），兩項加計高達 54%，又被告鄭功明怠於行使民法252條、第205條之酌減相 當金額之請求，原告自得代位請求等語。
㈢、聲明：
１、先位部分：確認被告林雅齡就被告鄭功明所有如附表所示之 土地，經臺南市鹽水地政事務所以84年鹽登字第4565號收件 ，於84年4月12日登記擔保債權總金額300000元之抵押權不 存在。被告林雅齡應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。２、備位部分：請求判決被告林雅齡就系爭抵押權之擔保債權， 對被告鄭功明得以主張違約金之過高部分，應酌減為以年利 率百分之七計算之違約金。
三、被告部分
㈠、被告林雅齡抗辯則以：被告鄭功明有跟林雅齡借款30萬元， 而84年4月10日登記抵押權人即係被告林雅齡，並於100年向 本院聲請拍賣抵押物等語。並聲明：請求駁回原告之訴。㈡、被告鄭功明未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳 述或答辯。
四、得心證之理由：
㈠、按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第88 0條分別定有明文。次按，消滅時效有中斷或不完成之問題 ，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其 權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間 即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參 照）。又按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍 得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押 權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使 權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易 秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押
權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係 指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強 制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行 時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可 拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法 院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在 ，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違 （最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。再按債 務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名 義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。民法 第242條亦定有明文。
㈡、原告主張其為被告鄭功明之債權人，故代位提起本訴等情， 業據其提出與所述相符之債權憑證、本票等資料各1份在卷 為證；又被告鄭功明對於原告主張之事實，已於相當時期受 合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀 爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定， 視同自認，而被告林雅齡就此部分亦不爭執，是原告此部分 之主張，自堪信為真正。
㈢、經查，系爭抵押權所擔保之債權清償日期均為85年4月7日， 有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷足參，則該債權請求 權消滅時效即自斯時起算15年，而於100年4月6日時效完成 ；再加計民法第880條所規定之5年抵押權實行期間，系爭抵 押權之除斥期間應於105年4月5日始行屆滿。又被告林雅齡 雖於100年就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物（本院100年司 拍字第509號裁定），然被告林雅齡取得拍賣抵押物裁定後 ，並未就系爭抵押物為拍賣，是揆諸前揭裁判意旨，被告林 雅齡並非屬實行抵押權，系爭抵押權之除斥期間仍未因該拍 賣抵押物之裁定而中斷進行，因之，本件系爭抵押權因除斥 期間經過而於105年4月6日起歸於消滅。惟土地登記簿現仍 存有系爭抵押權登記，自屬對於被告鄭功明之所有權有所妨 害，從而，被告鄭功明自得以系爭土地所有人之地位行使所 有權，請求被告林雅齡塗銷系爭抵押權登記，而原告並得代 位行使之。故原告請求確認被告林雅齡對系爭土地之抵押權 不存在，並依代位權及物上請求權之法律關係請求被告林雅 齡塗銷抵押權登記，應為有據。
㈣、綜上所述，原告請求確認被告林雅齡就被告鄭功明所有之系 爭土地設定之系爭抵押權不存在，及代位被告鄭功明訴請被 告林雅齡將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，均為有理由 ，應予准許。又原告先位請求既有理由，本院就備位請求自 無再行審查之必要，亦此敘明。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為3200元（即第一 審裁判費3200元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定 確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本 案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列， 附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 曹瓊文
附表：
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│土地，所有權人：鄭功明 │
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│編號│ 縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │ 權 利 範 圍 │
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│ 01 │ 臺南市 │柳營區 │綠隧段 │ 376 │13/100 │
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│ 02 │ 臺南市 │柳營區 │綠隧段 │ 392 │2/36 │
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│ 03 │ 臺南市 │柳營區 │綠隧段 │ 588 │2/15 │
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│抵押權內容： │
│1.收件年期、字號：84年鹽登字第004565號 │
│2.登記日期：84年4月12日 │
│3.權利人：林雅齡 │
│4.擔保債權總金額：300000元 │
│5.存續期間：自84年4月7日至85年4月7日 │
│6.清償日期：85年4月7日 │
│7.債務人及債務額比例：鄭功明 │
│8.設定義務人：鄭功明 │
│9.證明書字號：鹽字第001321號 │
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