臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第二二一四號
上 訴 人
即被告配偶 丙○○
被 告 乙○○
右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字
第九０二號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法
院檢察署八十九年度毒偵字第五三四三號，九十年度毒偵字第一一六三號）提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案曾裝過海洛因塑膠袋壹個沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。主刑部分應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）八 十六年十一月二十七日判處有期徒刑四月並確定（同案審理之持有毒品海洛因部 分，經上訴本院後改判無罪確定），並於八十七年九月五日以羈押日期折抵於八 十七年三月十九日執行完畢，猶不知悔改。又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品傾向，由本院於八十七年十月十四日以八十七年度上訴字第 一五四五號判決免刑確定，仍不知悛改。復基於施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品安非他命之犯意，且各基於概括犯意，自八十九年十月二十三日前二、三日 內某時起至九十年三月十六日前二、三日內某時，在不詳處所以不詳方式，各施 用海洛因、安非他命多次，約二、三天各施用一次，先於八十九年十月二十三日 上午十時許，在彰化縣鹿港鎮○○街八十號居住處所前為警查獲，並扣得陳培章 （另案由檢察官偵辦）所持有之海洛因一包，經檢察官交保後，聲請臺灣彰化地 方法院於九十年三月八日，以九十年度毒聲字第九七四號裁定應送勒戒處所觀察 勒戒，乙○○未到庭執行觀察勒戒，經警又於九十年三月十六日下午五時十分許 ，在上址住處搜索（起訴書誤為彰化縣鹿港鎮興化巷三十四號）再度查獲，並扣 得曾裝過海洛因之空塑膠袋一個，嗣於同年四月十三日經拘提執行觀察勒戒裁定 後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審裁定施以強制戒治。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○，對於其在上開時地，兩度為警查獲，並有連續施用毒品海洛因 、安非他命之犯行，業據被告於本院調查、審理時供承不諱，雖其於偵審中否認 有施用毒品之犯行，並先後辯稱警訊沒有採尿檢驗云云，然經原審調取前開為警 所採尿液二瓶，與將九十年八月九日被告經原審庭訊後命採取尿液一瓶，送請法 務部調查局，經以人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ｍｔＤＮＡ）式序列鑑定法檢驗 結果，三瓶尿液序列均相符，有可能（機率百分之九十六以上）為同一人或同母 系血緣關係之人所排放之情事，有鑑定通知書暨所附鑑定記錄表及鑑定說明在卷 可憑（參見原審卷四十頁），況依被告自承其兄弟或同母所生者無人吸毒等語，
足認前開為警所採尿液均屬被告所排放者無疑，是被告於原審上開所辯，已難採 信。又前開為警所採尿液二瓶，其中八十九年十月二十三日所採者，初經彰化縣 衛生局檢出甲基安非他命陽性反應，惟並無嗎啡之陽性反應，但經昭信科技顧問 股份有限公司以較精確之氣相層析質譜儀確認呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應 ，且被告於九十年三月十六日所採尿液者，經彰化縣衛生局檢出甲基安非他命與 嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙、昭信科技顧問股份有 限公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告一份在卷可稽（參見五三四三號偵查卷 十二、二三頁。一一六三號偵查卷十二頁），則按諸海洛因係嗎啡經化學合成之 半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系 統之代謝作依品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒 系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒 嫌犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。又一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品）八 小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出 。七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢 ，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍「可能 」被檢測出。與有關文獻資料，甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十四於 二十四小時內自尿中排出，正常情況下四十八小時後尿液中甲基安非他命之濃度 已減至幾乎測不到，此有憲兵司令部八十年五月七日，八０鑑驗字第一七四六號 函及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年六月十日，八一藥檢一字第八一０八 九五六號函影本各一紙附卷供稽，足徵被告應於八十九年十月二十三日前二、三 日內某時與九十年三月十六日前二、三日內某時，有各施用海洛因、安非他命之 犯行，至為顯明。況被告於本院調查時供稱約二、三天各施用一次等語在卷，此 外，復有曾裝過海洛因之空塑膠袋一只扣案可憑，是被告上開連續施用毒品之自 白，核與事實相符，自堪採信，從而，本件事證明確，被告上開連續施用第一級 毒品、第二級毒品之犯行，均堪認定。
二、茲查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由本院於 八十七年十月十四日以八十七年度上訴字第一五四五號判決免刑確定，有判決書 在卷可按，其五年內再犯上揭連續施用第一級、第二級毒品之罪，且經送由台灣 彰化看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有台灣彰化看 守所九十年四月三十日彰所戒字第一二三五號函具之證明書與評估標準紀錄表在 卷可稽，是被告上開再犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依法論科。核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第二項施用第 二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。且被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間相近 ，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應各以連續犯一罪論，並依法加 重其刑。所犯上揭二罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。又被告曾因違 反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑四月並確定（同案審理之持有毒 品海洛因部分，經上訴本院後撤銷改判無罪確定），並於八十七年九月五日以羈 押日期折抵於八十七年三月十九日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案記錄 表與台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，五年內再犯有期徒
刑以上之前開二罪，應各論以累犯，並依法遞加重其刑。原審經審理之結果，認 被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。但查，檢察官起訴書認定被告有連續 多次施用毒品之犯行，原審將被告尿液送驗後，僅認定被告施用海洛因、安非他 命各二次，卻未將該兩期間內有無施用毒品之情事調查確定，顯有未洽。被告之 配偶提起上訴，請求輕判或緩刑云云，但依上所述，被告前有施用毒品之前科多 次，本案且經兩度查獲，又係累犯，則原審之量刑難謂無據，其上訴自為無理由 ，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品 行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部 分，量處有期徒刑九月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，並定其應 執行刑為有期徒刑一年，以資懲儆。又扣案塑膠袋一只，係曾裝過毒品海洛因， 且為被告所有，已據被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告 沒收。至八十九年十月二十三日查獲之海洛因一包，係陳培章所有之情節，業據 被告及陳培章警訊時供稱相符在卷，本案自不能宣告沒收銷燬之，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十六條、第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，被告及檢察官均得上訴。施用第二級毒品部分，被告及檢察官均不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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