最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第134號
再 審原 告 陳金堂
訴訟代理人 戴敬哲 律師
蔡琇如 律師
再 審被 告 高雄市政府
代 表 人 陳 菊
上列當事人間免職事件，再審原告對於中華民國105年11月24日
本院105年度判字第621號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、緣再審原告係高雄市政府警察局保安警察大隊（下稱保安大 隊）警衛中隊小隊長，於民國103年9月5日申請退休時，經 保安大隊查核發現再審原告於93年間曾因涉犯妨害投票案件 ，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度訴字第1982 號刑事判決（下稱系爭刑事判決）確定，受褫奪公權宣告1 年，遂於104年1月8日以獎懲建議函建請免職報由再審被告 核示，經再審被告以104年3月31日高市府警人字第10430163 400號令（下稱原處分），依96年7月11日修正前（下同）警 察人員管理條例（修正後更名為警察人員人事條例）第31條 第1項第5款規定，核布再審原告免職，並溯自褫奪公權執行 日93年8月30日生效。嗣再審被告發現原處分有文字誤寫之 錯誤，遂另以104年4月23日高市府警人字第10432754100號 函更正原處分主旨一「原職：高雄市政府警察局前鎮分局（ 000000000C），巡佐（1460），警佐二階至警正四階（G12 -G24），警正四階一級年功俸330元（G0000000）」。再審 原告不服，提起復審，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經高 雄高等行政法院104年度訴字第412號判決駁回其訴，復經本 院105年度判字第621號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確 定在案。再審原告仍不服，又以原確定判決有行政訴訟法第 273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，提起本件再審 之訴。
二、再審原告起訴意旨略謂：㈠原確定判決已經就本案原處分屬 於形成處分性質、機關行使此項權力亦應有時效制度適用、 在未立法明文規定除斥期間時應以類推適用方式填補此一漏 洞、本案應類推適用性質相近之公務人員考績法及司法院釋 字第583號解釋揭櫫之公務員懲戒法相關規定（相當於兩次 類推適用方法）等表示法律見解，並為確定判決先導法理。
㈡系爭刑事判決於93年4月23日裁判，雖因相關卷宗已銷毀 不知再審原告、檢察官上訴期間各於何時屆滿，惟依法院實 務經驗法則推知，該案至遲應於翌（5）月末日即31日亦已 屆滿而告確定。再審原告受刑事判決宣告褫奪公權既然已經 確定，已經合致警察人員管理條例第31條第1項第5款警察人 員任用消極要件，依據本院102年度2月份第2次庭長法官聯 度會議決議意旨，即應起算除斥期間。是原處分除斥期間應 自判決確定時即93年5月31日起算，迄至103年5月31日即屆 滿，原處分於104年3月31日作成，已罹於除斥期間而構成違 法。縱原處分除斥期間應自褫奪公權執行日即93年8月30日 起算，迄至103年8月29日屆滿，原處分於104年3月31日作成 ，亦已罹於除斥期間而構成違法。如依原確定判決所持採遞 延至褫奪公權期滿日始行起算10年除斥期間，將發生受褫奪 公權宣告之警察人員，只要褫奪公權尚未期滿，均視為消極 資格尚未具備，仍得繼續擔任公務員之與法秩序、人民法律 感情顯然背離現象，嚴重損及公益。此情形，除顯然非警察 人員管理條例第31條第1項第5款立法本旨，更與修正前刑法 第37條褫奪公權期間計算規定意旨不相適合，原確定判決適 用上開二法律條文顯有錯誤等語，為此請求廢棄原確定判決 ，並撤銷復審決定及原處分。
三、再審被告答辯意旨略謂：㈠警察人員管理條例未就同條例第 31條第1項第5款規定除斥期間，如何類推適用相關規定，雖 無定論，然無論如何，此既屬立法上之疏漏，當可採取符合 憲法意旨之解釋方法。因主管機關針對經刑事確定判決宣告 褫奪公權之警察人員予以免職，與由主管機關對公務人員違 法失職行為所為懲罰性之免職處分相較，兩者均係由人事主 管機關行使，且皆屬形成權之性質，其行使之結果亦均係消 滅警察人員與國家間之職務上法律關係，僅其免職之原因有 所不同而已，足認警察人員管理條例第31條第1項第5款所定 之「免職權」與公務人員考績法上之「免職（懲處）權」， 在事物本質上具有相當高之類似性，是應認有關警察人員管 理條例第31條第1項第5款所定「免職權」之行使期間，參酌 司法院釋字第583號解釋意旨之同一法理，亦應類推適用公 務員懲戒法相關規定，以填補上開規範漏洞，俾貫徹憲法上 對公務員權益之保障。㈡本件再審原告所受褫奪公權1年之 宣告，應自主刑執行完畢之93年8月29日起算，亦即褫奪公 權期間係自同年月30日至94年8月29日終了，而該當警察人 員管理條例第31條第1項第5款所定之消極任用資格，則再審 被告依警察人員管理條例第31條第1項第5款規定對再審原告 免職權之行使期間，應類推適用104年5月20日修正公布前之
公務員懲戒法第25條第3款關於懲戒權行使期間一律均為10 年之規定，於104年8月29日始告屆滿，則再審被告於免職權 行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告作成原處分，自 尚未罹於除斥期間等語。
四、本院查：
㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係 指依確定的事實適用法規錯誤而言，且必須是原確定判決所 適用之法規與該案應適用之法規相違背，或其見解與司法院 解釋、本院判例有所牴觸者，始足當之。至於法律涵攝及事 實認定見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用 法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
㈡原確定判決駁回再審原告於前程序之上訴，其理由略謂：⒈ 按94年2月2日修正前刑法第36條第1款、第37條第4項及第5 項前段依序規定：「褫奪公權者，褫奪左列資格：一、為公 務員之資格。……」「依第1項宣告褫奪公權者，自裁判確 定時發生效力。」及「依第2項宣告褫奪公權者，自主刑執 行完畢或赦免之日起算。」可知，刑事判決中關於褫奪公權 一定期間之宣告，係屬形成判決之性質，即自該裁判確定時 起發生效力，且自主刑執行完畢或赦免之日起算，當然褫奪 其為公務員之資格一定期間，本毋待執行（此所以刑法未就 褫奪公權明定其行刑權時效之故）。惟因基於任用處分而發 生之公務員職務上法律關係，係屬行政法上之法律關係，並 不因宣告褫奪公權之刑事判決確定而當然消滅，仍待有權機 關依法作成免職處分，始足以消滅該公務員之職務上法律關 係。是無論懲戒性質或非懲戒性質之免職處分，均係消滅原 已有效存在之公務員（含警察人員）職務上法律關係，性質 上應屬形成處分。從而，現職警察人員如經刑事確定判決宣 告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起，雖當然褫奪 其為警察人員之資格，而符合警察人員管理條例第31條第1 項第5款之消極任用資格，惟仍須經遴任機關或其授權之機 關、學校（下稱「主管機關」）依該規定對該警察人員予以 免職，始得以消滅該警察人員與國家間之職務上法律關係， 俾實現該刑事確定判決宣告褫奪公權之內容。故該免職處分 ，核屬有權機關為實現刑事確定判決關於宣告褫奪公權內容 所為之必要處置，性質上類似行政訴訟法第304條所定就撤 銷（形成）判決確定後之後續執行行為。⒉而警察人員管理 條例第31條第1項第5款規定，針對經刑事確定判決宣告褫奪 公權之警察人員，授予主管機關之「免職權」，足以直接消 滅警察人員與國家間職務上法律關係之效果，核屬「形成權 」，且未設有除斥期間之規定，惟其性質上尚非不得適用除
斥期間，亦看不出立法者係有意不為規定，應屬立法上之疏 漏。又立法者就警察人員管理條例第31條第1項第5款所定之 「免職權」未設除斥期間之規定，此一規範上之漏洞，參酌 司法院釋字第583號解釋理由書意旨，斟酌人民權利之保護 、法律秩序之安定及法律整體精神，本諸制定法外之法律續 造機能，基於事物本質及同類事物應為相同處理之衡平原則 ，因主管機關針對經刑事確定判決宣告褫奪公權之警察人員 予以免職，與由主管機關對公務人員違法失職行為所為懲罰 性之免職處分相較，兩者均係由人事主管機關行使，且皆屬 形成權之性質，其行使之結果亦均係消滅警察人員與國家間 之職務上法律關係，僅其免職之原因有所不同而已，足認警 察人員管理條例第31條第1項第5款所定之「免職權」與公務 人員考績法上之「免職（懲處）權」，在事物本質上具有相 當高之類似性，是應認有關警察人員管理條例第31條第1項 第5款所定「免職權」之行使期間，參酌司法院釋字第583號 解釋意旨之同一法理，亦應類推適用公務員懲戒法相關規定 ，以填補上開規範漏洞，俾貫徹憲法上對公務員權益之保障 。⒊本件再審原告因涉妨礙投票案件，於93年4月23日經高 雄地院92年度訴字第1982號刑事判決，依刑法第146條第1項 妨礙投票罪及修正前公職人員選舉罷免法第98條第3項併宣 告褫奪公權之規定，判處有期徒刑4月，得易科罰金，褫奪 公權1年，且未經上訴而確定，其主刑已於93年8月29日執行 完畢。再審原告所受褫奪公權1年之宣告，應自主刑執行完 畢之93年8月29日起算，亦即褫奪公權期間係自同年月30日 至94年8月29日終了，而該當警察人員管理條例第31條第1項 第5款所定之消極任用資格，則再審被告依警察人員管理條 例第31條第1項第5款規定對再審原告免職權之行使期間，應 類推適用104年5月20日修正公布前之公務員懲戒法第25條第 3款關於懲戒權行使期間一律均為10年之規定〔內政部93年 10月21日台內警字第0930077123號函釋亦同此意旨，惟該函 釋將本款誤認為懲處權〕，於104年8月29日始告屆滿，則再 審被告於免職權行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告 作成原處分，自尚未罹於除斥期間等語。
㈢按原確定判決參酌司法院釋字第583號解釋意旨之同一法理 ，類推適用104年5月20日修正公布前之公務員懲戒法第25條 第3款關於懲戒權行使期間一律均為10年（自違法失職行為 終了之日起）規定，論斷本件再審原告所受褫奪公權1年之 宣告，其期間應自主刑執行完畢之93年8月29日起算，亦即 褫奪公權期間係自同年月30日至94年8月29日終了，再審被 告依警察人員管理條例第31條第1項第5款規定對再審原告免
職權之行使期間，於104年8月29日始告屆滿，則再審被告於 免職權行使期間屆滿前之104年3月31日對再審原告作成原處 分，自尚未罹於除斥期間等語，無非係以褫奪公權期間屆滿 之翌日起算再審被告行使免職權之10年除斥期間，並未否定 再審原告受刑事判決宣告褫奪公權確定時，即符合「應予以 免職」之要件，經核與警察人員管理條例第31條第1項第5款 「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者，應予以免職」之 立法本旨無違，亦未有牴觸司法院釋字第583號解釋或其他 任何解釋意旨或本院何則判例之情形。至於本院102年度2月 份第2次庭長法官聯席會議決議主旨係謂「授益行政處分之 撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分 機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算 時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處 分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有 撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。」更與本件情形 無關。再審意旨主張再審被告行使免職權之除斥期間應自刑 事判決宣告褫奪公權確定時或褫奪公權期間起算日開始計算 云云，無非以其主觀歧異之見解，就原確定判決適用法律， 指摘為不當，揆諸前開說明，自非屬適用法規顯有錯誤之範 疇。其起訴請求廢棄原確定判決，難認有再審理由，應予駁 回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日 書記官 陳 映 羽