最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第122號
上 訴 人 李吳雲美
吳雲霞
吳澤實
共 同
訴訟代理人 張泰昌 律師
被 上訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
參 加 人 黃中興
上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年8月4日
臺北高等行政法院104年度訴更一字第72號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係坐落新北市○○區○○段730地號土地（下稱系爭 土地）之所有權人，使用分區為「住宅區」，系爭部分土地 現編定為新北市○○區○○路1段352巷。嗣訴外人泰平土地 開發有限公司（下稱泰平公司）受參加人委任，為新北市○ ○區○○段733、832地號土地（下稱系爭建築基地）因建築 需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於民國101年 11月22日向被上訴人申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公 眾通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。經被上訴人於 102年1月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安 全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73 年11月7日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。 惟上訴人吳雲霞旋以102年1月14日函向被上訴人提出說明略 以：「……○○段730地號土地為私人產業的『自設通路』 ……，其土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處 分，事實上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾 衛生、公眾安全等；特此請求聲明……」嗣被上訴人據前開 函以102年1月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂 於102年1月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞 君陳訴新北市○○區○○路1段352巷底係為私人產業之自設 通路（私設道路）一節，經102年1月31日現地會勘，現場並 無升降柵欄，另鐵柵大門未關閉。」被上訴人以102年2月6
日北府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予上訴人吳雲 霞。嗣被上訴人以102年2月22日北府城測字第10129828781 號公告（下稱系爭公告，嗣以102年3月22日北府城測字第10 214820631號公告更正誤繕之會勘日期）重新認定「本市○ ○區○○路1段352巷（認定範圍P1～EP）為現有巷道」（下 稱系爭巷道）。嗣上訴人吳雲霞以102年3月11日函表示反對 ，被上訴人以102年3月14日北府城測字第1021416552號函（ 下稱原處分）復上訴人系爭土地前於70年即已指定在案，今 依新北市建築管理規則第2條及第14條規定辦理「重新認定 」並指定巷道寬度為6米，尚符合相關法令規定，若仍有其 他疑義，請循行政救濟程序辦理。上訴人不服，提起訴願遭 決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第1620 號判決（下稱更審前原審判決）撤銷系爭公告、原處分及訴 願決定，被上訴人不服，提起上訴，經本院104年度判字第3 65號判決（下稱更審前本院判決）廢棄更審前原審判決，發 回原審法院更為審理，嗣經原審法院104年度訴更一字第72 號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）更審前本院判決未審查被上訴人所 稱「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」非為○ ○路一段270巷尾暨「左行」系爭巷道位置，系爭土地於70 指334建築線處分時為「公眾通行關係」但不具公用地役關 係等情，顯未依行政訴訟法第133條規定為職權調查、依證 據審理，亦違反司法院釋字第400號解釋之意旨。又依內政 部70年11月25日台內地字第50958號函之意旨，本件鐵柵門 於75年於系爭巷道即建置而阻撓外人通行，至100年8月間被 上訴人為拆除處分時，業已25年之久，顯已逾越「民法」請 求權最長15年時效及「既成巷道」成立要件之20年時效。另 被上訴人將鐵柵門編定於「88年地形圖」至今已16年之久， 可見被上訴人詳知鐵柵門之情事並編訂管理，惟更審前本院 判決認定「100年8月被上訴人執行拆除系爭巷道鐵柵門處分 ，顯為未疏於營理及長期非不作為任令所有權人中斷供公眾 通行」之情事，顯違反事證法則、理論法則、司法院釋字第 400號解釋、改制前行政法院81年判字第1006號判例等意旨 。且系爭巷道為○○路一段352巷32號、34號房舍面前土地 及其前方現今鐵柵門之位置，其周遭皆為上訴人所屬山林地 ，自70年代為「道路形態」至今，僅供自己王姓租戶與鄰地 733地號一戶特定人通行，可見系爭巷道從來不為「公眾通 行關係」。況被上訴人無系爭巷道所有權人供通行同意書而 指定系爭私設道路為建築線案巷道，顯屬違法處分。再者， 基於地方機關對於法律見解應為一致性原則，本件應可參酌
臺北市政府法規委員會91年3月5日北市法一字第0913015770 0號函之意旨，私人土地是否為既成道路，應由道路主管機 關以「是否為不特定之公眾通行所必要」為前提來認定，而 非以其地面或地下有公共設施為認定基準。（二）依內政部 64年5月23日台內營字第640600號函釋之意旨，係關於街廓 內「既成巷路」指定建築線時，其寬度、長度及折角等規定 應以一個街廓內整條既成巷路考慮，未違背面臨既成巷路建 築基地申請建築原則第2項第1款之規定。又被上訴人認定鐵 柵門之存在，顯影響既成巷道者，顯違背新北市建築管理規 則第2條第1項第4款、證據原則及憲法保障財產權之要求。 另更審前本院判決認定系爭土地非為公用地役關係，卻以公 眾通行關係限制上訴人自由使用土地權利，顯屬本末倒置。 且更審前原審判決明確認定，鐵柵門縱使被惡意人士開啟並 製造「未關閉」之假象，然「縱使未關閉之鐵柵門」及「門 柱」，仍有「妨礙公眾交通安全」事實，可見鐵柵門實為道 路上障礙物，不符新北市建築管理規則第2條第1項第4款之 規定。（三）參照67、70年林務局航照圖與69T-108建築線 圖，皆證明系爭土地當時非道路形態，自無既成巷道事實； 縱系爭土地當時為既成巷道，因屬於「未有細部計畫」暨「 公共設施尚未完竣」地區，尚未符合行為時面臨既成巷路建 築基地申請建築原則第14點規定，故系爭巷道不能以既成巷 道指定建築線。又改制前臺北縣府（即現今之被上訴人）欠 缺系爭巷道所有權人「供通行同意書」，逕為違法指○○路 一段270巷32、34號房舍面前農稼地為67T-458建築線，暨日 後廢除67T-458建築線道路改道為70T定033建築線程序中， 亦無房舍所有權人蔡秋萍改道同意書，該廢改道程序顯屬違 法。另被上訴人為參加人利益，將已認定「鐵柵門無論是否 關閉仍有礙公共交通安全」事實，另行認定「同一個鐵柵門 為無礙公眾交通安全」之結論，顯有權力濫用情事。（四） 被上訴人援引本院97年度判字第1086號判決訴訟客體為「建 物登記」案，與新北市建築管理規則第2條第1項第4款「73 年以前曾指定建築線案，需為無礙公眾交通、無礙公眾安全 」規定，憑之處分系爭巷道公告案的「重新認定」訴訟客體 ，顯有差異性。（五）101年11月21日新北市市區道路管理 規則，乃依市區道路條例第32條第2項規定訂定之，其規範 對象，依內政部96年7月31台內營字第0960804684號函意旨 ，市區道路條例並未包括「建築線現有巷道」範圍。又依新 北市市區道路管理規則第8條之規定，其規範及養護範圍為 「供公眾通行道路」，並非「建築線現有巷道」。（六）更 審前本院判決未詳查被上訴人所辯稱「公眾通行10年以上證
明」非系爭土地位置、將「王姓租戶同意書」及鄰地所有權 人出具之156-3地號「土地使用權同意書」誤認為本件系爭 巷道所有權人「土地使用權同意書」，進而認定系爭巷道為 建築線案，顯不符司法院釋字第400號解釋理由書「既成巷 道」要件，無異於強迫上訴人承認系爭巷道從來之為具有「 公眾通行」公用地役權之既成道路，顯有未當。又依67、70 年林務局航照圖、74年地形圖與現況地理環境、96年地形圖 相互比較，系爭巷道及其附近「地勢、地貌」等地理環境為 有甚大差異性。另70指334建築線處分至今，因鄰地文史影 像公園等公共設施設置、人口結構與人口數隨時間變化，因 而對當地經濟活動，城鄉發展、生活習性等人文環境為有改 變，然無論系爭巷道所在地區的地理環境與人文環境，隨著 時間的改變以及自然環境的變化，系爭巷道從來之係僅供上 訴人的王姓租戶與鄰地733地號一戶等特定人通行，從未為 「公眾通行」公用地役關係。（七）被上訴人屢次以「101 年度新北市都市計畫區內巷道廢止或廢改道第53次審查小組 會議」擬廢除系爭巷道尾段部分為「參加人所屬土地的路段 」混淆原審法院，將上訴人於「廢道的會勘程序」及「第53 次廢道審查小組會議」中，甚至於原審法院法庭上主張：『 反對僅廢除相連系爭地尾段前議員、前鄉長（參加人）所屬 道路部分，欣然同意廢除70指334建築線案「整段現有巷道 」』的事實，謊稱：「上訴人堅決反對該現有巷道廢止」， 其心可議等語，聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：（一）系爭巷道於73年11月7日之前即70年 間曾指定建築線（70T定033、70指334）之現有巷道，業經 更審前本院判決認定，則本件發回更為審理時，仍應予維持 。（二）被上訴人依訴外人泰平公司之申請，於102年1月10 日邀集相關單位辦理現場會勘，經被上訴人所屬消防局、環 保署衛生局、交通局等認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、 公共衛生、無礙公共交通，且系爭道路現況仍供通行利用， 故系爭巷道應已符合「經被上訴人認定無礙公共安全、公共 衛生、公共交通及市容觀瞻」之要件。又依更審前本院判決 之意旨，系爭巷道依當時有效之面臨既成巷路建築基地申請 建築原則第2項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效 力，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」 ，否則即不能認為供公眾通行之關係業已消滅，故系爭道路 供公眾通行之關係，應不受上訴人設置鐵柵門影響，至少自 70年間指定建築線起迄今仍繼續存在。另依被上訴人102年1 月31日會勘紀錄記載，會勘當天鐵柵門確未關閉，且鐵柵門 以內停放有車輛，足證該鐵門之設置未達妨礙公共交通之程
度。另依內政部64年5月23日臺內營字第640600號函釋之意 旨，70T定033號建築線所認定之既成巷道（○○路一段270 巷）即是由計畫道路（○○路一段）通至王進富、王進來房 屋（○○路一270巷32號、34號），一個街廓內之既成巷路 ，整條考慮，並依單向出口巷道長度超過40公尺，以6公尺 巷道寬度之邊界線作為建築線，符合現有巷道認定之本旨。 且依102年1月10日現場會勘，可見系爭巷道現況供通行之範 圍，與70年間指定建築線時相符合，不受非法鐵柵門之存在 影響。（三）新北市政府工務局前於101年6月4日曾召開「 101年度新北市都市計晝區內巷道廢止或廢改道第53次審查 小組會議」研議巷道廢止會議，惟與會之上訴人堅決反對將 通往751地號之唯一現有巷道廢止等語，惟本件重新認定現 有巷道後，上訴人卻又不服認定，其主張實有前後矛盾。至 於上訴人稱反對廢止之巷道為「道路後段」，不服重新認定 之巷道為「道路前段」，並無矛盾云云，明顯與一個街廓內 之既成巷路整條考慮之原則相違背。再者，系爭土地之地上 建物○○路1段352巷34號（門牌整編前：○○路1段270巷） 亦使用系爭巷道通行，且系爭土地並未臨接其他計畫道路， 亦因臨接系爭巷道始得指定建築線，進而得發照建築，是重 新認定系爭現有巷道對上訴人就系爭土地申請發照建築，亦 屬有利。（四）依被上訴人102年2月22日北府城測字第1012 9828781號公告重新認定系爭現有巷道，嗣上訴人吳雲霞以 102年3月11日函表示反對意見，故本件所涉現有巷道之認定 ，因系爭道路具備：⒈建築法於73年修正公布前，曾指定建 築線之現有巷道。以及⒉經被上訴人認定無礙公共安全、公 共衛生、公共交通及市容觀瞻者等兩項要件，故被上訴人以 系爭公告重新認定系爭巷路為現有巷道，自無違誤。又上訴 人一再爭執系爭巷道不符合司法院釋字第400號解釋所指成 立公用地役關係之既成道路云云，既非本件爭點，應毋庸審 酌。另依改制前行政法院63年判字第558號判例以及本院97 年度判字第1086號判決要旨，先前之行政處分（即系爭道路 曾以70T定033、70指334指定建築線）非本件之訴訟客體， 其實質之合法性亦非原審法院審理之範圍。是以系爭道路因 曾指定建築線已具有「供公眾通行」之構成要件效力，應可 認定等語，資為抗辯。
四、參加人陳述意旨略謂：（一）73年11月7日修正前建築法第 48條、62年9月12日臺灣省政府訂定公布之臺灣省建築管理 規則第3條、64年3月21日內政部發布之面臨既成巷路建築基 地申請建築原則第2項、現行建築法第48條、第101條、新北 市建築管理規則第1條、第2條、第11條第1項、第12條、第
14條第1項第1、2款等規定，現有巷道存在與否之認定，乃 建築線指定與建築執照核發之前提。（二）本件系爭公告係 依新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，重新公告認 定系爭土地上之道路為現有巷道，須具備：1、建築法於73 年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。2、經被 上訴人認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻 者等兩項要件。關於前者，系爭土地上現有門牌編訂為新北 市○○路1段352巷34號房屋，該房屋前方道路即為系爭巷道 ，於被上訴人67年間指定67T定458號建築線時，即已列為巷 道，嗣於69年間，因訴外人翁梅有建築需求，擬申請指定建 築線時，始發現原指定建築線所認定之現有巷道部分路段有 誤，乃申請廢道及變更指定巷道，經改制前臺北縣政府建設 局審認並無影響他人權益，而於70年1月30日簽准更正，並 以70T定033、70指334指定建築線在案。而70T定033、70指 334指定建築線案與67T定458指定建築線關於○○路1段270 巷（即現行352巷）巷道部分路段雖有差異，但由變更指定 時之書圖，可知坐落於系爭土地上之○○路1段270巷32號、 34號門前道路，均被認定為供公眾通行10年以上之○○路1 段270巷巷道，並無差異。就系爭公告重新認定現有巷道之 現況套繪透明圖與70指334建築線現況套繪圖比對結果，巷 道位置並無不合。又系爭巷道業經被上訴人70T定033、70指 334指定建築線行政處分認定為現有巷道，則被上訴人審酌 本件是否符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款要件時 ，即應尊重70T定033、70指334，並作為原處分之基礎。而 70T定033、70指334既非本件之訴訟客體，其實質合法性並 非審理之範圍。是系爭土地上之道路確為於73年11月7日前 曾被被上訴人指定建築線之巷道，經核並無違誤。70年間指 定並公告確定之建築線（70T定033、70指334），與系爭公 告重新認定之現有巷道，係屬同一位置，並無上訴人所主張 「指定建築線的位置是從270巷改為352巷沒錯，但位置不對 」之情事。另依70指334建築線指示（定）申請書圖所標註 申請基地為156、144-55、144-59等3筆地號土地，與70T定 033公告所註明之基地完全相同。（三）依司法院釋字第400 號解釋及本院103年度判字第423號判決等意旨，成立公用地 役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供 不特定之公眾通行，公用地役關係即應消滅，或隨時檢討並 予廢止。所謂「因地理環境或人文狀況改變」，不應包括人 為故意之阻撓，或可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行 。系爭巷道上之鐵柵門應係上訴人或道路末端兩住戶所設置 ，其用意在於阻止外人外車之進入，似已符合人為故意阻撓
及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「 因地理環境或人文狀況改變」之外。（四）參加人於更審前 原審程序即主張：70年指334號建築線，被上訴人已核發多 件建築執照，此等建物起造時，未見上訴人對此建築線爭執 ，於今怎能再持反對之主張等語，上訴人復主張通行系爭道 路末端者僅有王進富、王進來兩戶，末端土地所有權人（上 訴人）為安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有 鐵門，該鐵柵門之設置，對於公眾通行及公共交通自屬有妨 礙等語，其就「是否無礙公共安全、公共交通」之主張，已 將系爭道路之前後段加以割裂，且只認定後段而未認定前段 ，未就整條系爭道路之通行情形加以綜合判斷，揆之以上說 明，上訴人主張自無足採等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依73年 11月7日修正前建築法第48條、62年9月12日臺灣省政府訂定 公布之臺灣省建築管理規則第3條、64年3月21日內政部發布 之面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2項、現行建築法 第48條、第101條、新北市建築管理規則第1條、第2條、第1 1條第1項、第12條、第14條第1項第1款、第2款等規定，現 有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前 提，則上訴人主張「指定建築線不一定要有道路」、「即便 曾經指定建築線，未必可認定現有巷道，仍要以公眾通行為 主」，難謂有據。（二）被上訴人係依新北市建築管理規則 第2條第1項第4款規定，重新以系爭公告認定系爭土地上之 道路為現有巷道，而依該規定得認定為現有巷道者，須具備 「建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有 巷道」「經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容 觀瞻者」等要件。系爭巷道業經被上訴人於70年3月14日70T 定033、70指334指定建築線行政處分認定為現有巷道，此項 行政處分未經撤銷前自具存續力，是被上訴人審酌本件是否 符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款要件時，本應受 70T定033、70指334行政處分拘束，並以之作為本件認定系 爭巷道之基礎。而70T定033、70指334並非本件訴訟客體， 其合法性如何尚非本件審理範圍。故系爭土地上之道路為於 73年11月7日前指定建築線之巷道，即洵堪認定。又被上訴 人係依新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定認定系爭 巷道為現有巷道，並非依公用地役關係之巷道認定系爭巷道 屬現有巷道，是系爭巷道是否屬具有公用地役關係之巷道， 與系爭公告、原處分合法性判斷無涉。另本件系爭巷道既經 被上訴人於70年間指定建築線認定為現有巷道，被上訴人本 應尊重先前行政處分之效力，而系爭巷道依當時有效之面臨
既成巷路建築基地申請建築原則第2項規定，已具有「供公 眾通行」之構成要件效力，且本件查無「因地理環境或人文 狀況改變而中斷通行」，自不能認為「供公眾通行」之關係 業已消滅。且本件系爭巷道上之鐵柵門，據現場住戶即證人 王瑞謚證稱係李先生所設置；對照證人王瑞謚（即王進富之 子，50年次）在原審法院103年6月19日準備程序筆錄到庭證 稱，其自出生至今，均居住於門牌號碼新北市○○路一段35 2巷34號房屋。系爭道路通往751地號土地，751地號土地地 主為上訴人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入， 於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門，但每次有人會 勘鐵門都會被打開，不知是誰打開等語，可知本件系爭巷道 上之鐵柵門實乃系爭巷道末端住戶所設置，而其用意在於阻 止外人、外車之進入，符合人為故意阻撓及可歸責於土地所 有權人之事由而中斷通行，而不屬於「因地理環境或人文狀 況改變」之事由亦明。況被上訴人所屬消防局、衛生局、交 通局及環保局於102年1月10日會勘結果，固經在會勘審查表 於「是否無礙公共交通」、「是否無礙公共安全」欄，勾選 「是」，惟並未記載其認定無礙公共交通、公共安全之理由 ，此部分參酌原審法院於105年3月2日現場勘驗，由編號1至 5等照片內容觀之，並無礙公共交通、亦無礙公共安全、亦 未礙公共衛生及市容觀瞻者，足認系爭土地上之巷道無礙公 共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（三）70指334 建築線指示（定）圖之申請人為葉大松，係就當時地號（即 今日同地段735、738地號等）申請指定及廢除建築申請線， 審諸70指334建築線指示（定）圖業已明載其「申請基地」 、「計畫道路」、「既成巷道」、「建築線」等項目，即已 載明「申請指定建築線」及「建築線範圍」；而原審法院於 105年6月14日準備程序中，提示「對於70指334建築線指示 （定）圖所指定70年當時的建築線內容」有無意見時，上訴 人亦表示無意見，可證70指334建築線指示（定）圖，係指 定建築線無訛。（四）依更審前原審判決卷2第182頁有70指 334之套繪圖，共3層，最底層為「70指334現況計畫圖」， 其上2層半透明描圖紙之圖示，則屬102年公告之現況計畫書 及地籍套繪圖，如將3層圖予以重疊，即可顯示102年公告圖 示之系爭巷道位置與70指334的現況計畫圖，仍呈現位置相 近差異不大情形。上訴人所指70T定033有3個曲折點，70指 334僅有2個曲折點，因認兩者並非一致等情，尚不足以影響 被上訴人102年公告圖示之系爭巷道位置與70指334的現況計 畫圖，呈現位置相近差異不大情形，自未能據以否定「70指 334建築線指示（定）圖」之圖示。（五）查對系爭巷道67
年1月11日及70年6月19日黑白空照圖，顯示斯時尚無鐵柵門 之設置；再觀諸82年8月19日黑白空照圖，固已顯示鐵柵門 已經設置，但當時（自房屋陰影多寡及位置判別，應屬白天 ）係呈現半開（兩扇鐵柵門，一邊關上，一邊開啟）之狀態 ；如再對照87年6月19日彩色空照圖，關於鐵柵門關閉情形 ，亦顯示鐵柵門當時仍呈現半開狀態。又審酌證人王瑞謚之 證詞，證人亦證稱「每天都會去關門」，即表示系爭巷道鐵 柵門並非保持「常關」狀態，即有供通行情形甚明，自難謂 該鐵柵門之設置已達妨礙公共交通之程度等語，因將原決定 及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：（一）依本院104年度判字第713號判決意旨 ，被上訴人依新北市建築管理規則第2條第4款認定系爭土地 為現有巷道時，所據之建築線是否合法，應為原審法院審查 原處分是否合法時，所應調查及確認之事實，惟原判決就此 未詳予調查，顯非妥適。又系爭土地雖曾遭被上訴人以70T 定033、70指334指定建築線處分認定為現有巷道，然依監察 院101年4月9日院台內字第1011930407號調查意見書，系爭 土地遭劃定建築線過程，適法性顯有疑問，惟原判決未予調 查，顯有未依法調查證據及不備理由之判決違背法令。（二 ）王姓租戶向上訴人先人佃租的農舍，位於系爭巷道單邊土 地上方，顯未符合行政院台65內字第9900號函、臺灣省政府 交通處69年4月25日六九交二字第14924號函等意旨，亦不符 合面臨既成巷路建築基地申請建築原則第2項規定，故系爭 土地於70T定033、70指334指定建築線處分時，不僅不是公 眾通行道路，也不是既成巷道。又依內政部96年7月31日台 內營字第0960804684號函、內政部87年3月31日台內營字第 0000000號函等意旨，縱使曾為建築線案土地，未必因此為 「供公眾通行」或「公用地役關係」；為供公眾通行道路未 連續達10/20年以上，未為公用地役關係，則土地所有權人 有合法自由使用其土地權利，惟原判決未詳為調查，先認系 爭土地有供公眾通行效力，又以「公眾通行關係」認鐵柵門 為違法設置行為，顯有適用法規不當之違法。（三）原判決 未詳查69T-108建築線作為系爭土地為公眾通行關係之違誤 、監察院101年4月9日院台內字第1011930407號調查意見書 指摘本件是否符合公眾通行之事實、以「泰山鄉公所公眾通 行10年以上巷道證明」為面臨既成巷路建築基地申請建築原 則之依據的70指334建築線案等事實，違法認定系爭土地為 公眾通行關係，顯有認定事實不憑證據、理由不備之違法。 （四）原審於勘驗當日，因鐵柵門屬於關閉狀態，致使公務 車因受停放於鐵柵門前方之車輛阻擋，而無法進入系爭土地
，則系爭土地前方巷道居民長此以往，是否均將車輛停放於 鐵柵門前方，此一事實對於系爭土地如遭認定為現有巷道， 是否無礙公共安全、公共交通等情，實有調查釐清之必要。 又系爭土地上之鐵柵門早見於被上訴人編定之96年地形圖及 88年地形圖，可見被上訴人明知系爭土地上設有鐵柵門之事 實並編定管理，且鐵柵門平日皆屬關閉、需有人引導始能進 入、清明時節祭祖民眾均將車輛停放至鐵柵門外、鐵柵門龐 大而有路障之事實，均證實系爭土地未供不特定人通行，更 可見鐵柵門及懸於其上之告示牌，均有「宣示鐵柵門內為私 權範圍，非特定人不敢擅入」之效果。惟原判決未詳查系爭 土地上所設鐵柵門平時關閉狀態，及附近居民是否因鐵柵門 之設置而未有通行之事實，即率爾認定系爭土地上設置鐵柵 門未達妨礙公共交通之程度，顯不符改制前行政法院44年判 字第11號判例、61年判字第435號判例等意旨，並有違背論 理及經驗法則、未依法為證據調查、理由不備違法等。（五 ）依更審前原審判決之見解，系爭土地從未被認定成立公用 地役關係或符合司法院釋字第400號解釋理由書所指既成道 路成立要件，故系爭土地既不成立公用地役關係，系爭土地 所有權人及上訴人對系爭土地之使用、收益權利，與成立公 用地役關係之土地所有權人，因此所需為公益而受特別犧牲 之程度，應有差別，不應採相同標準，故系爭土地縱遭被上 訴人核准70T定033號建築線，然此處分所生之「為公眾通行 」之構成要件效力，是否不能因事後情事變更而有所變動？ 或此構成要件效力如因情事變更而生是否變動疑義時，是否 仍需恪遵本院103年度判字第423號判決就「成立公用地役關 係之既成道路」因事後情事變更而消滅公用地役關係時，限 於「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」要件？即屬有 疑。又會勘紀錄中並未說明系爭巷道有何「公共利益」之目 的與決定政策有何相關「公益」之事項，及依何標準評估鐵 柵門無礙公共交通安全。惟原判決對於系爭土地在未遭認定 成立公用地役關係下，為何直接以「因地理環境或人文狀況 改變而中斷通行」要件，作為審查系爭土地是否因事後情事 變更而不具備「供公眾通行」效力乙節，卻全未說明適用理 由，亦未衡酌成立公用地役關係土地所有權人，與曾遭主管 機關劃定建築線之土地所有權人，兩者間所需承受之特別犧 牲程度有無相同之必要，更以登載不實之會勘紀錄簿，對於 鐵柵門認定為「無礙公眾交通安全」等情，顯有理由不備、 理由矛盾等違法。（六）被上訴人102年1月10日及同年1月 31日兩次會勘程序未給予上訴人陳述意見及表達「鐵柵門長 期均為關閉」機會，僅知會本案參加人至系爭土地，任由參
加人開啟系爭土地上之鐵柵門，可見原處分作成程序有違法 及瑕疵，原判決未予說明，有判決理由不備。（七）系爭土 地自61年發布泰山都市計畫，迄今仍未發布細部計畫，且97 年前仍屬於公共設施未完竣地區，因此前建築線指定時，系 爭土地不適用面臨既成巷路建築基地申請建築原則，原判決 未予詳查，顯有不備理由之違法等語。105上1191號判決：七、本院按：（一）73年11月7日修正前建築法第48條規定：「 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道 路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時， 得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」62年9月12 日臺灣省政府訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條規定： 「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建 築原則』得申請指示或指定建築線……」第4條規定：「未 有細部計畫地段之土地，申請指定建築線者，應依左列之規 定檢附圖件：……」64年3月21日內政部發布之「面臨既成 巷路建築基地申請建築原則」第2項規定：「本原則所稱之 既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條 件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路 之路段、寬度最少在2公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編 有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」又現 行建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局 ）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。 但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項） 前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定 之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方 情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築 管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」第2條第1 項規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下： 一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人 出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經 依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11 月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定 無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」第12 條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市 區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築 線。」第14條第1項第1款、第2款規定：「實施都市計畫範 圍內之建築基地，其正面臨接寬度2公尺以上之現有巷道者 ，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊
界線為建築線：一、單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙 向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4公尺者，4公尺。 二、巷道長度超過前款規定者，6公尺。」據上規定，起造 人申請建築執照，以基地面臨現有巷道而申請指定建築線者 ，應以現有巷道存在為前提。（二）按行政處分具確認效力 ，行政處分所產生之行政法上法律關係，不僅應受其他機關 之尊重，且其他行政機關或法院有所裁決時，倘若涉及先前 由行政處分所確認或據以成立之事實（通常為先決問題）， 即應予以承認或接受，因為上述事實既為嗣後其他機關裁決 之既定的構成要件，故又稱為構成要件效力。依據新北市建 築管理規則第2條第1項第4款規定，得認定為現有巷道者， 須具備兩要件：⑴建築法於73年11月7日修正公布前，曾指 定建築線之現有巷道。⑵經認定無礙公共安全、公共衛生、 公共交通及市容觀瞻者。系爭道路業經被上訴人作為現有巷 道於70年3月14日70T定033、70指334指定建築線在案，為原 判決依法所確定之事實，此項指定建築線行政處分未經撤銷 前，其所確認之事實自具構成要件效力，是被上訴人於102 年審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款 要件時，如前開所確認之事實不變時，先前70年間所作成之 70T定033、70指334指定建築線行政處分確認之事實，即得 作為本件認定系爭巷道之基礎，至於70指334、70T定033之 前指定建築線之行政處分是否合法，於被撤銷前仍具存續力 。上訴意旨主張依監察院101年4月9日院台內字第101193040 7號調查意見書，系爭土地遭劃定建築線過程，適法性顯有 疑問；王姓租戶向上訴人先人佃租的農舍，位於系爭巷道單 邊土地上方，顯不符面臨既成巷路建築基地申請建築原則第 2項規定，故系爭土地於70T定033、70指334指定建築線處分 時，不僅不是公眾通行道路，也不是既成巷道；70指334建 築線以「泰山鄉公所公眾通行10年以上巷道證明」為面臨既 成巷路建築基地申請建築原則之依據，違法認定系爭土地為 公眾通行關係云云，均係對於先前70年間所作成之70T定033 、70指334指定建築線行政處分合法性之爭執，揆之以上說 明，並非本件訴訟客體，亦非本件審理範圍，原判決就此部 分未予審究，並無不合。至於上訴人援引之本院104年度判 字第713號判決，係針對當事人就該土地是否曾經指定建築 線有所爭執，認原審法院應就此事實予以調查，惟本件上訴 人對於系爭土地曾經於70年間認定為現有巷道而指定建築線 乙事，並無爭執，僅對於該建築線之指定是否合法有所爭執 ，兩者爭點不同，自不能比附援引。（三）新北市建築管理 規則第2條第1項第4款規定所謂「經認定無礙公共安全、公
共衛生、公共交通及市容觀瞻者」，必須經整體綜合之觀察 始能加以確認；依證人王瑞謚之證言，系爭巷道上之鐵柵門 係於75年左右設置，證人每天都會去關門，也經常被打開等 語，被上訴人於102年1月31日會勘現場時，當天鐵柵門並未 關閉，而原審於105年3月2日履勘現場時，經由所拍攝之現 場照片（原審訴更一卷2第163頁至165頁），亦顯示該鐵柵 門之設置並無礙公共交通及公共安全；再查對上訴人所提82 年8月19日黑白空照圖，係呈半開狀態（兩扇鐵門，一邊關 上，一邊開啟），及87年6月19日彩色空照圖，亦顯示鐵柵 門當時仍呈現半開狀態，原判決綜合上開事證，認定系爭巷 道上之鐵柵門既非保持「常關」狀態，即有供通行之情形甚 明，自難謂該鐵柵門之設置已達妨礙公共交通之程度等語， 經核並無違證據及經驗法則；上訴意旨主張原審法院未審酌 於勘驗當日，因鐵柵門屬於關閉狀態，致使公務車無法進入 系爭土地，且鐵柵門平日皆屬關閉、需有人引導始能進入、 清明時節祭祖民眾均將車輛停放至鐵柵門外、鐵柵門龐大而 有路障之事實，均證實系爭土地未供不特定人通行，更可見 鐵柵門及懸於其上之告示牌，均有宣示鐵柵門內為私權範圍 ，非特定人不敢擅入之效果，惟原判決未詳查系爭土地上所 設鐵柵門平時關閉狀態，及附近居民是否因鐵柵門之設置而