臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三九四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十年二月一日第一審
判決（案號：八十九年度訴字第三五五號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十
九年度偵字第二五四四號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表二編號一、二所示之物沒收；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權伍年，扣案如附表二編號一、二所示之物沒收。 事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原 審法院判處有期徒刑一年五月確定，經執行於八十五年六月間假釋付保護管束， 並於八十六年三月十三日保護管束期滿，執行完畢。其於假釋期間仍不知悔改， 因案外人黃顯楨積欠其新臺幣（下同）十五萬元之債務，乙○○乃於假釋期間之 八十五年八月間某日，未經許可由黃顯楨於南投縣埔里鎮水頭里之住處，收受如 附表一編號一所示具殺傷力之比利時ＦＮＨＥＲＳＴＡＬ廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ 型制式口徑九哩米半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：000000 0000號）及如附表一編號二所示具殺傷力之制式子彈十三顆、改造子彈四顆 ，用以擔保其對黃顯楨之前開債權，而自該日未經許可持有之。二、嗣於八十九年五月二十六日凌晨二時許，乙○○攜帶上開如附表一編號一、二所 示之半自動手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈十三顆及改造子彈四顆，至其友 人滿正昌位於南投縣埔里鎮○○路八十二號家中，與已在該屋內之劉建良、劉重 光、宋明機、滿正昌及丁○○喝酒聊天。於同日凌晨三時許，乙○○與丁○○二 人單獨至屋外談話，其間因乙○○不滿丁○○介入其家務事，因而發生爭執，丁 ○○並出言激怒乙○○，乙○○乃另行萌生殺害丁○○之犯意，遂於同日凌晨四 時許，丁○○欲駕其自小客車離去而立於該自小客車車門旁時，乙○○取出原置 於其右方褲袋之上開裝有制式子彈之自動手槍一支，於丁○○之自小客車另側車 旁距離丁○○身體約一公尺處，朝丁○○右上腹部射擊一發子彈，丁○○因而受 有右上腹及背部圓形傷口、右腎破裂、大腸穿孔之槍傷，為求庇護並負傷避往滿 正昌之前揭屋內，乙○○仍不罷休，再欲進入屋內並稱再補槍要將丁○○打死， 經劉建良極力勸阻始罷手，乙○○旋搭乘劉重光之機車迅速離去。丁○○則因前 揭槍擊，受有右上腹及背部圓形傷口、右腎破裂、大腸穿孔之傷勢，幸經宋明機 、劉建良將丁○○立即送醫，救治得宜，始免於死亡。嗣於八十九年七月二十四 日十五時三十分許，為警於南投縣埔里鎮○○路中正一號橋旁查獲，並扣得如附 表二編號一所示之半自動手槍一支（含彈匣一個），及如附表二編號二所示之制
式子彈十二顆（已試射九顆）、改造子彈四顆（已試射二顆）。三、案經南投縣警察局埔里分局移請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）對於自八十五年八月間起，未經許可 持有具殺傷力之手槍、子彈，於八十九年五月二十六日持上開手槍子彈先至其友 人滿正昌位於南投縣埔里鎮○○路八十二號家中，與已在該屋內之劉建良、劉重 光、宋明機、滿正昌及丁○○喝酒聊天，又於同日凌晨三時許，乙○○與丁○○ 二人單獨至屋外談話，談話之中因乙○○不滿丁○○介入其家務事，因而發生爭 執，丁○○並出言激怒乙○○，乙○○乃於同日凌晨四時許，持該手槍向被害人 丁○○開槍等事實，固自白不諱，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：伊當天攜帶 槍彈係為防身用，但不知何人幫其上膛，伊與丁○○是好朋友，當時大家都喝醉 了，是槍枝不小心走火才射到丁○○，伊沒有殺他的意思，若有意殺丁○○應會 連開數槍且會射擊其要害，且沒有再進入屋內也無說要打死丁○○云云。經查： ㈠被告因案外人黃顯楨積欠其債務，自八十五年八月間某日起，未經許可由黃顯楨 處收受如附表一編號一、二所示具有殺傷力之槍、彈而為持有之事實，業據其分 別於警訊、偵查、原審、本院前審及本院審理時自白不諱，而扣案之手槍一支（ 含彈匣一個）及子彈十六顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係比利時Ｆ ＮＨＥＲＳＴＡＬ廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ型制式口徑九哩米半自動手槍、子彈十 六顆其中十二顆為制式子彈（已試射九顆）、四顆為改造子彈（已試射二顆）， 均認具有殺傷力，而已擊發之彈頭一顆亦係制式口徑九ｍｍ之具滾花鉛彈頭，有 該局八十九年八月十一日刑鑑字第一○七三二○號鑑驗通知書在卷可參（見偵查 卷第五六頁）。
㈡被告於八十九年五月二十六日凌晨二時許，先至其友人滿正昌位於南投縣埔里鎮 ○○路八十二號家中，與已在該屋內之劉建良、劉重光、宋明機、滿正昌及丁○ ○喝酒聊天，又於同日凌晨三時許，乙○○與丁○○二人單獨至屋外談話，談話 之中因發生口角而有大聲爭吵情事，及迨同日凌晨四時許，被告乃持該手槍向被 害人丁○○開槍之事實，業據滿正昌、劉建良、劉重光等三人分別於警訊及偵查 時證述屬實（見偵查卷第一四至一九頁、第四九頁背面），並與被告此部分於警 訊及偵查時之自白相符（見偵查卷第八頁、第二七頁背面），足堪採信。被告於 偵查時自承該手槍自案發之前一天傍晚就連同子彈一直放在伊之口袋中云云（見 偵查卷第二九頁），其於原審及本院審理時翻異前詞辯稱：喝酒時就有拿槍出來 看，槍不知被何人上膛云云（見原審卷第四○頁背面、第一一二、一一三頁及本 院卷第三三頁），前後供述已有矛盾，參以證人宋明機、滿正昌於警訊時僅證述 ，係被告與丁○○在屋外爭執後才聽到槍擊聲，未曾看見被告拿何種槍枝等情（ 見偵查卷第一三、一五頁），及證人劉建良、劉重光於警訊時均證述，在喝酒時 沒有看到被告有槍枝，槍枝可能藏在身上云云（見偵查卷第一七、一九頁），均 未敘及槍擊事前曾看到或保管被告之槍枝，足見被告事後翻供之所辯為避就之詞 ，委無可採。又被告於警訊及偵查時已自承：因丁○○有說一些激怒伊的話，伊 於丁○○欲駕其自小客車離去時，將置於其右方褲袋之上開裝有子彈之自動手槍 一支，於丁○○之自小客車另側車旁距離丁○○身體約一公尺處，朝丁○○右上
腹部擊發一槍云云（見偵查卷第八、四一頁），若被告僅係為了嚇丁○○，既明 知其所持手槍已上膛，只須亮出該手槍，或至多對其他方向鳴槍即可，殊無於一 公尺之近距離內對丁○○上腹部開槍之必要，足見其係有意對丁○○開槍。被告 於本院審理時辯稱：丁○○未出言激怒，是講話大聲點；因槍枝走火，不是故意 殺丁○○云云，為事後卸責之詞，不足採信。
㈢被害人丁○○因受被告槍擊，其右上腹部中彈，受有右上腹及背部圓形傷口、右 腎破裂、大腸穿孔之傷勢等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總 醫院診斷證明書及八十九年九月二十五日函附病歷資料影本可稽（見偵查卷第二 ○頁及外放證物），依被告之年齡、智識，應知以手槍向人體射擊，對人體會發 生嚴重之危害，有置人於死之可能，況被告所持為制式手槍，殺傷力甚強，被告 與被害人發生口角後，仍蓄意於近距離朝被害人右上腹部槍擊，其於下手加害時 自有置被害人於死之預見；另被告於被害人負傷避往滿正昌屋內之後仍不罷休， 再欲進入屋內要找被害人，並稱再補槍要將被害人打死，經劉建良勸阻始作罷等 情，亦據滿正昌、劉建良、劉重光等三人於警訊時所陳述屬實（見偵查卷第一四 頁背面、第一六頁背面、第一八頁背面），互核其證述情節相符，果如被告所言 與被害人為好友，何以於案發後不立即送被害人就醫，反而旋搭乘劉重光之機車 離去？足證被告確有殺人犯意甚明。至被告業於警訊及偵查時坦承因細故爭執而 持槍射殺被害人，已如前述，被害人於警訊時就本件情節多稱不知道，並稱其未 與被告一同至屋外談話，甚至表示不願提出告訴云云（見偵查卷第一○、一一頁 ），嗣經偵查及原審均未到庭說明，足見被害人有意迴護被告之心態甚明，而相 較於當時在場之滿正昌、劉建良、劉重光等三人於警訊時所述情節相符之證言， 自以滿正昌、劉建良、劉重光等三人之證言為可採。被告於本院審理時雖辯稱， 丁○○受傷跑進屋內，渠沒有跟進去，也未說要打死他云云，顯為事後卸責之詞 ，委無可採。
㈣綜上，被告之所辯，為避就及卸責之詞，自無足採。本件事證已臻明確，被告犯 行堪予認定。
二、核被告未經許可持有如附表一編號一所示具殺傷力之比利時ＦＮＨＥＲＳＴＡＬ 廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ型制式口徑九哩米半自動手槍一把（含彈匣一個，槍枝管 制編號：0000000000號），及如附表一編號二所示具殺傷力之制式子 彈十三顆及改造子彈四顆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經 許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以殺人犯 意殺害丁○○未遂，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被 告就其未經許可持有上開具殺傷力之槍、彈的時間始點，迭於警訊、偵查、本院 前審及本院審理時自白為八十五年八月間某日，所為之供述應可採信，公訴人於 起訴事實雖記載為八十九年五月二十六日凌晨二時許，惟被告自八十五年八月間 某日起至八十九年五月二十六日凌晨二時許止之未經許可持有手槍及子彈之犯行 ，與公訴人起訴之部分，有繼續犯之實質上一罪關係，其一部起訴之效力及於全 部，本院自得併予審理。被告同時未經許可持有手槍、子彈，係以一持有行為觸 犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有手槍罪處斷。被告未經許可 持有手槍、子彈原非意欲殺人，故其係另行起意而觸犯殺人未遂罪名，其所犯未
經許可持有手槍及殺人未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告曾 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年五月確定，經 執行於八十五年六月間假釋付保護管束，並於八十六年三月十三日保護管束期滿 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年之內再犯本件有期徒 刑以上之殺人未遂罪，係累犯，除法定刑之死刑及無期徒刑部分依法不得加重外 ，有期徒刑部分仍依法加重其刑。其所犯未經許可持有槍彈罪亦屬有期徒刑之罪 ，犯罪始點雖在假釋期間內，惟其未經許可持有之行為終了時，係於前開假釋期 間屆滿（八十六年三月十三日）五年內犯之，且本犯行起訴日期為八十九年八月 三十一日，係該假釋期間屆滿後，依最高法院八十七年臺非字第二八五號判決意 旨，該假釋並無得撤銷之事由，與執行完畢同，自亦屬累犯，應依法加重其刑。 又被害人未發生死亡之結果，被告所犯殺人未遂罪部分，應依刑法第二十六條前 段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。三、原審為科刑之判決，固非無見。惟查：㈠子彈未經許可不得持有，固屬於刑法第 三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不 再具有子彈之功能，已非違禁物。送鑑之制式九ＭＭ口徑子彈十二顆、改造子彈 四顆，其中分別試射九顆、二顆，原判決竟諭知沒收制式子彈十二顆、改造子彈 四顆；㈡審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，由資深陪席推事（法官） 簽名，獨任推事（法官）有事故時，僅由書記官簽名，書記官有事故時，僅由審 判長或推事（法官）簽名，並分別附記其事由；另審判期日之訴訟程序，專以審 判筆錄為證，刑事訴訟法第四十六條、第四十七條規定甚明。核閱原審卷宗，本 件原審審判期日為九十年一月十八日，宣示判決日期為同年二月一日，該兩次筆 錄均載明由獨任法官陳宗賢出庭，均未經該法官在筆錄上簽名，而由書記官湯文 億簽名，乃未分別附記法官不能簽名之事由（見原審卷第一一四、一一八頁）， 其訴訟程序，不無違誤；㈢槍砲彈藥刀械管制條例於九十年十一月十四日修正公 布，且同年月十六日生效施行，其中第十九條業經刪除，原審未及慮及，而宣告 被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，以上均有未洽。 被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯殺人未遂罪，並指摘原判決量刑過重不當，雖 無足取，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被 告年輕力壯，又已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，甫經假釋竟仍再與槍彈為 伍，嗣後因細故持槍欲殺害被害人，又未送醫，幸經旁人送醫治療始未生死亡結 果，犯後坦承部分犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處主文第二項所示之刑，所 犯未經許可持有手槍罪部分，併科罰金三萬元並諭知易服勞役之折算標準；所犯 殺人未遂罪部分，依所犯罪之性質認有必要，爰併予宣告褫奪公權五年；所處有 期徒刑並定其應執行刑為有期徒刑十二年，以示懲儆。四、扣案如附表二編號一所示之半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號000 0000000號），為違禁物，而附表二編號二所示之制式子彈三顆（原持有 十三顆，被告已射擊一顆，扣得十二顆，已試射九顆）、改造子彈二顆（原扣得 四顆，已試射二顆），經鑑定結果均具有殺傷力，為違禁物，不問屬於犯人與否 ，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至被告已擊發之彈頭一顆 ，經擊發，不具殺傷力；送鑑驗時經試射之子彈，均僅餘彈殼、彈頭，依本院裁
判時之現狀，顯均已失子彈之效用，非違禁物，均毋庸宣告沒收，併此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項 ，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第四十七 條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十七條第二 項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 方 艤 駐
法 官 陳 登 源
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
附錄論罪科刑主要法條
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項、第二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
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附表一：
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│物 品 名 稱 │
├──┼────────────────────────────────┤
│一 │比利時ＦＮＨＥＲＳＴＡＬ廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ型制式口徑九哩米半自│
│ │動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號） │
├──┼────────────────────────────────┤
│二 │制式子彈十三顆、改造子彈四顆 │
└──┴────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│物 品 名 稱 │
├──┼────────────────────────────────┤
│一 │比利時ＦＮＨＥＲＳＴＡＬ廠製ＢＲＯＷＮＩＮＧ型制式口徑九哩米半自│
│ │動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號） │
├──┼────────────────────────────────┤
│二 │制式子彈三顆（原持有十三顆，被告射擊一顆，送鑑試射九顆，餘三顆）│
│ │、改造子彈二顆（原持有四顆，送鑑試射二顆，餘二顆） │
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