最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○二五號
上 訴 人 張愛美
薛諺隆
薛群譯
共 同
訴訟代理人 林怡君律師
被 上訴 人 解玲玲
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國一○四年十一月三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一
○四年度上字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人張愛美於民國九十六年四月十日與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱原契約），將其所有坐落高雄市○○區○○段0000000地號土地所有權全部、第二八二之一九地號土地應有部分一萬分之三七○及其上同區澄仁路五六巷一九號房屋所有權全部（下稱系爭房地），以總價新台幣（下同）四百五十萬元出售予伊，伊已支付簽約金五萬元，尾款四百四十五萬元約定由伊向銀行辦理抵押借款給付。嗣因銀行僅允核貸三百五十萬元，不足清償系爭房地原設定予訴外人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）本金最高限額五百四十八萬元之第一順位抵押借款餘額四百五十六萬元，雙方乃於同年五月二十四日簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定由伊以代繳第一順位抵押借款本息及塗銷該抵押權登記之方式，給付尾款，伊並於同年月三十一日將系爭房地設定本金最高限額四百五十六萬元之第二順位抵押權予張愛美，作為擔保。伊已於一○三年七月二日塗銷第一順位抵押權登記，張愛美竟拒絕塗銷第二順位抵押權登記，復於同年十月三十日將該抵押權讓與登記予上訴人薛諺隆、薛群譯，債權額各二分之一（下稱系爭抵押權），伊依民法第二百九十九條第一項所定債權讓與之對抗效力，自得請求薛諺隆、薛群譯塗銷系爭抵押權登記。又伊自九十六年六月六日起至一○一年六月六日止，匯入張愛美之土銀帳戶共計二百零九萬七千五百九十九元備供扣繳第一順位抵押借款本息，惟張愛美將其中四十五萬三千七百六十四元（下稱系爭款項）挪為私用，自屬不當得利等情，依系爭同意書及不當得利之法律關係，求為命薛諺隆、薛群譯塗銷系爭抵押權登記，及張愛美給付伊四十五萬三千七百六十四元暨自一○三年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算
利息之判決（被上訴人請求張愛美給付一元本息部分，第一審為其敗訴之判決，其未提起第二審上訴，該部分業已確定）。上訴人則以：被上訴人未依約於九十七年五月底前塗銷第一順位抵押權，以斯時借款本金餘額四百三十九萬六千零七十五元，依年息百分之五計算，至一○三年七年二日該抵押權塗銷時止，被上訴人應賠償張愛美所受一百三十一萬八千八百二十六元之遲延利息損害，及依原契約第十一條約定給付張愛美違約金九百六十二萬七千四百零四元，上開債務均屬系爭抵押權擔保之範圍，薛諺隆、薛群譯得依民法第二百六十四條第一項規定，於被上訴人為給付前，拒絕塗銷系爭抵押權，張愛美亦得以被上訴人應給付之上開利息、違約金與其請求之系爭款項為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：張愛美於九十六年四月十日與被上訴人簽訂原契約，將系爭房地以總價四百五十萬元出售予被上訴人，同日被上訴人支付張愛美簽約金五萬元，同年五月二十四日雙方簽訂系爭同意書，同年月三十一日張愛美將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人將系爭房地設定本金最高限額四百五十六萬元之第二順位抵押權予張愛美。系爭房地之第一順位抵押借款於一○三年七月二日全部清償，翌（三）日抵押權人土銀出具抵押權塗銷同意書，該抵押權登記業已塗銷。一○三年十月三十日張愛美將第二順位抵押權讓與登記予薛諺隆、薛群譯，債權額各二分之一，為兩造所不爭執。次查原契約約定，尾款四百四十五萬元由被上訴人向銀行辦理抵押借款清償，因被上訴人未能足額申貸，乃與張愛美簽訂系爭同意書，約定：「買賣雙方於民國九十六年五月二十四日同意，只辦理所有權買賣移轉登記，乙方（張愛美）原銀行貸款不作任何變動，由甲方（被上訴人）繼受乙方之銀行貸款，其每月貸款應繳納之本息自交屋日起由甲方承受。甲方並就本契約不動產標示之所有權辦理抵押權設定予乙方，甲方最慢應於交屋後一年內將貸款變更成甲方，甲方若有未繳納之情事，造成乙方之損失時，依相關法律之規定辦理…」。足見被上訴人與張愛美約定以清償及塗銷第一順位抵押權之方式，給付尾款，並由被上訴人設定第二順位抵押權予張愛美，供為擔保被上訴人未依約變更貸款義務人或代繳第一順位抵押借款本息時，張愛美對被上訴人之損害賠償債權。雖被上訴人未於交屋後一年內變更其為第一順位抵押借款人，惟迄至該抵押權登記塗銷前，其均依約代繳該抵押借款本息，其間土銀未向張愛美為任何求償，難認張愛美因抵押借款人遲未變更受有何損害。張愛美抗辯：伊對被上訴人有給付遲延之損害賠償債權一百三十一萬八千八百二十六元，且屬第二順位抵押權擔保範圍云云，為不足採。被上訴人既已
清償第一順位抵押借款而塗銷該抵押權登記，即完全履行給付尾款之義務，第二順位抵押權之擔保目的消滅，所擔保之債權並確定不發生，被上訴人自得請求張愛美塗銷該抵押權登記。張愛美雖將第二順位抵押權連同受擔保債權讓與薛諺隆、薛群譯，並辦畢移轉登記，被上訴人依民法第二百九十九條第一項規定，仍得請求薛諺隆、薛群譯塗銷系爭抵押權登記。薛諺隆、薛群譯以張愛美對被上訴人之損害賠償債權未受償為由，為同時履行之抗辯，拒絕塗銷系爭抵押權，自屬無據。又被上訴人自九十六年六月六日起至一○一年六月六日止，陸續匯款共計二百零九萬七千五百九十九元至張愛美在土銀之帳戶，其中一百六十四萬三千八百三十五元清償第一順位抵押借款本息，其餘四十五萬三千七百六十四元張愛美未用於清償借款，被上訴人得依不當得利之法則，請求張愛美返還。張愛美抗辯其對被上訴人有上開遲延損害賠償債權一百三十一萬八千八百二十六元，得與被上訴人上揭請求為抵銷，亦不足採。故被上訴人依系爭同意書及不當得利之法律關係，請求薛諺隆、薛群譯塗銷系爭抵押權登記，請求張愛美給付四十五萬三千七百六十四元及自一○三年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於事實審抗辯：依原契約第六條及系爭同意書約定，被上訴人應於九十七年五月三十一日前將第一順位抵押借款人變更為自己，以全額清償尾款，屆時被上訴人未變更，斯時尚有四百三十九萬六千零七十五元未清償，遲至一○三年七月二日始全數清償，依原契約第十一條約定，被上訴人每逾一日應按該未履行價款千分之一計算給付張愛美違約金，共計九百六十二萬七千四百零四元，該違約金為系爭抵押權擔保之範圍，於被上訴人清償前，薛諺隆、薛群譯無塗銷系爭抵押權之義務，張愛美亦得以該違約金債權與其應返還之系爭款項為抵銷等語，並提出不動產買賣契約書、同意書為證據（見原審卷一一四頁以下、一二三頁反面）。攸關薛諺隆、薛群譯應否塗銷系爭抵押權登記，張愛美須否給付被上訴人系爭款項，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 國 忠
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日