最高法院刑事判決 一○六年度台非字第四七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 許堯程
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地
方法院中華民國一○四年十月二十六日第一審確定簡易判決（一
○四年度簡字第九六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地
方法院檢察署一○四年度偵字第四四五五、五○○九、五一五七
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許堯程持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點捌參肆公克，含袋），沒收銷燬之。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法 應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯 然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非 常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可 稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法 第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用 法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調 查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依 累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規 定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為 違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所 謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在 無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假 釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋 外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋， 而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘 刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累 犯。此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段、第七十 八條之規定自明。二、本案原確定判決即台灣屏東地方法院 104年度簡字第962號判決，認被告許堯程就本件持有第二級 毒品犯行構成累犯，係以被告前因販賣毒品案件，經台灣屏 東地方法院以98年度訴字第280 號判決判處應執行有期徒刑 六年確定，於（民國）101 年10月19日假釋出監交付保護管
束，並於103年10月8日因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為 執行完畢。然被告於前揭假釋期間內，再故意於103年10月3 日犯轉讓偽藥罪，經高雄高分院以104年度上訴字第968號判 決判處有期徒刑七月確定，此有該判決暨附表二編號1 等資 料在卷可稽；嗣前揭假釋經撤銷，被告自105年7月19日執行 殘刑1年11月29日，有法務部105年7月12日法授矯教字第000 00000000號函及台灣屏東地方法院檢察署105年執更福字第9 70號執行指揮書（甲）為憑。依首揭規定，被告所犯之有期 徒刑六年，既經撤銷假釋執行殘刑，則本案被告於殘刑執行 完畢前，涉犯台灣屏東地方法院104年度簡字第962號判決之 罪，自無從認係假釋期滿以已執行完畢論，而有累犯之適用 。是原確定判決論以累犯之部分，有違背法令之情。案經確 定且於被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百 四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第 一項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之 問題。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如 係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須 在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經 撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。倘於假釋中 因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋， 假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑 期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯 。
㈡被告許堯程因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方 法院98年度訴字第280 號判決判處應執行有期徒刑六年確定 （下稱甲案），於99年4月1日入監執行，復經同院101 年度 聲字第1606號裁定被告假釋中付保護管束，於101年10月9日 （非常上訴書誤載為同年月19日）假釋出監交付保護管束， 縮刑期滿日為103年10月8日。惟被告於假釋期間之103 年10 月3日又犯轉讓偽藥罪，經台灣高等法院高雄分院104年度上 訴字第968號判決判處有期徒刑七月確定，假釋遂於105 年7 月12日被撤銷，自105年7月19日起執行殘刑一年十一月又二 十九日，指揮書所載執行期滿日為107年7月17日等情，有各 判決、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監 獄報請撤銷假釋報告表、法務部105年7月12日法授矯教字第
00000000000 號函、台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指 揮書等在卷可稽，則被告於104年2月間至同年3月3日，購入 持有第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重2.844 公克， 驗後淨重2.834 公克）之本件犯行，甲案尚未執行完畢，即 不構成累犯。乃原確定判決未及審酌及此，認甲案之假釋未 經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告 所犯本件之持有第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第四十七 條第一項規定，加重其刑（判處有期徒刑四月，如易科罰金 ，以新台幣一千元折算一日），依上說明，即有應於審判期 日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經 確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由， 應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並為 易科罰金之折算標準，暨相關沒收銷燬之諭知，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第二項、（105年6月22日修正公布、同年7月1日施行前之同條例）第十八條第一項前段，（104 年12月30日修正公布、105 年7月1日施行前）刑法第十一條前段、刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十三 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。