最高法院刑事判決 一○六年度台上字第九一八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 呂理治
選任辯護人 黃勝文律師
黃世欣律師
上列上訴人因被告違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華
民國一○五年六月三十日第二審更審判決（一○五年度刑智上更
㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵
字第一九○六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即違反藥事法）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告呂理治為址設桃園市○○ 區○○路0段000號9樓之1俊能國際貿易有限公司（下稱俊能 公司）之業務員，負責產品銷售事宜，竟基於販賣偽藥之犯 意，於民國98年9月至99年2月間，以不詳之價格販賣「威而 鋼」、「犀利士」，及含有「Lidocaine 」西藥成分之金鋼 噴霧劑、含有「Dibucaine」、「Lidocaine」西藥成分之「 綠騎士」等未經核准，擅自製造之偽藥（下稱系爭偽藥）予 曾○樺（原名曾○霜）牟利。因認被告涉犯藥事法第八十三 條第一項之販賣偽藥罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明其 犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，係 以：㈠證人曾○樺於調詢及偵查中所為證述，就系爭偽藥究 係由被告或郭志賢販賣、系爭偽藥係以快遞方式寄送或由郭 ○賢直接交付予曾○樺等事項，前後內容並不一致，尚非毫 無瑕疵。至曾○樺於檢察事務官詢問時固一度陳稱因呂小姐 跟一位男生拜託其改變供詞，並答應要幫其支付一半賠償金 ，其才於偵查中改稱是向郭志賢購買系爭偽藥等語，惟曾○ 樺未能明確陳述被告究竟許諾支付多少金額，足使其改變供 詞，且其此部分證述並無其他佐證，其復經第一審、上訴審 均傳拘無著，再經原審傳喚亦未能到庭作證，是關於其此部 分證詞之真實性，亦非無疑。㈡證人郭文龍於調詢、偵查中
及第一審審理時所為證述，就俊能公司有無販賣偽藥、被告 有無向其推銷偽藥等節，證詞前後亦反覆不一，但就被告未 曾販賣系爭偽藥予郭文龍之證述，則始終一致。是以，被告 既未曾販賣偽藥予郭文龍，且是否曾向郭○龍推銷偽藥，亦 有疑問，自難援為被告販賣系爭偽藥予曾○樺犯行之補強證 據。已記明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審 採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為 論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。
三、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明 曾○樺於調詢及偵訊時所指，有前後不一之瑕疵，且曾○樺 復未於審判中到庭接受詰問，其指證被告販賣偽藥之真實性 ，仍值存疑。而證人郭文龍之證詞同有前後歧異、不甚明確 之情形，但其證述未曾向被告購買偽藥之情，則始終如一， 亦不足作為曾○樺指證被告犯罪事實之佐證。本件檢察官並 未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法 與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析 ，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認 定，於法洵無違誤。
四、依上所述，上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權 之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同 之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。本件此部分之上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審（即違反商標法）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。二、本件被告因違反藥事法等罪案件，其中關於被訴販賣「威而 鋼」、「犀利士」，其外包裝及藥品說明書上所標示之商標 名稱等，均未經商標權人同意或授權，係屬於同一商品，使 用相同商標之仿冒品部分，檢察官係認涉犯修正前商標法第 八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百 七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 五 日
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