最高法院刑事判決 一○六年度台上字第九○五號
上 訴 人 潘殷漢
選任辯護人 高逸軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國一０五年五月五日第二審判決（一０四年度
原上訴字第三九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０四
年度毒偵字第一、六號，一０四年度偵字第七八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定上訴人潘殷漢有原判決事實所載之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人免訴部分之不當判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查：一、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決已 據上訴人之自白，及卷內其他證據，說明：（一）非法製造 槍、彈後，於繼續持有之過程中，如另行起意犯他罪，並以 原持有之槍、彈，作為其他犯罪之兇器或工具，雖客觀上仍 延續先前之持有狀態，然主觀上係另行起意犯罪，「原來因 製造因素而持有之狀態」，已因新犯意出現，而另有「以犯 他罪為目的之持有狀態」。則持有兩端之先後基本原因即製 造槍、彈罪與另犯之他罪之犯意、犯罪目的、客觀構成要件 ，乃至所侵害之法益，均有所不同，自與「犯罪目的單一」 顯有不同。尚難僅因曾有持有狀態，遽將持有前後兩端之不 同二行為，評價為一罪。況上訴人製造本案槍、彈時，自始 並無供犯他案之意圖。（二）上訴人另案於民國一０三年十 月二十三日晚間，持其於同年九月間所製造之扣案改造手槍 一支即本案改造手槍《槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 一個》及子彈，與另案被告張振賢共同對被害人李駿明為強
盜之犯行，其持有改造手槍及子彈之行為，於該強盜犯行雖 論斷為應從一重之攜帶兇器強盜罪，而判處有期徒刑七年六 月（下稱前案）。但該案判決理由欄內已記載：「至於被告 潘殷漢製造及持有槍彈後，另行起意，持上開槍、彈犯強盜 罪，其原先製造、持有槍彈部分，與本案之持有槍、彈為數 罪關係，且前開部分業經檢察官另案起訴，非本案審理範圍 ，附此敘明。」等語，就關於製造槍、彈部分，該判決自未 加以評價。因認第一審判決誤認本件上訴人製造槍、彈之犯 行，應為前案之強盜案之確定判決效力所及，本件應諭知免 訴之判決云云，如何經查均與事實不符，不足採信，業已詳 加說明。上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則 或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，仍執 其與辯護人之前開陳詞，主張上訴人之製造槍、彈行為，與 另犯之強盜案件，有想像競合犯之裁判上一罪關係，前案既 經判決確定，本案應為前案確定判決效力所及，應為免訴之 諭知云云。係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之 適法行使，持憑己見而為不同之評價，復為單純事實之爭辯 ，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。
二、上訴人乃製造槍彈後，因未能覓得電擊棒為強盜案之工具， 始另行起意持其所製之槍彈犯案，已據前案判決載述綦詳（ 見第一審卷一第一六九頁背面第十六至二十二行、第一七一 頁背面第九至十一行），是原判決及前案認定之犯罪情節及 其法律之適用，既與本院一０二年度第十五次刑事庭會議決 議係就意圖營利，由國外販入毒品海洛因私運入境，應依想 像競合犯規定，從運輸第一級毒品罪處斷時，其同時所犯運 輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間，如何處斷 之事項，既非完全相同，自然不能比附援引，據以指摘原判 決適用之法則即屬違法。上訴意旨徒謂依本院上開決議，顯 已採認「夾結理論」（或稱涵攝效應、掛勾作用），本案與 前案應僅論以一行為，況上訴人製造本案槍、彈時，其家中 經濟拮据，其應有強盜之不確定故意意圖等情，仍係就原判 決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第 三審理由。其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 五 日