最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 葉冠廷
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年六月八日第二審判決（一０四年度上訴字第
二九七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵
字第一四七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告葉冠廷意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國一０一年八月七日上午四時十五分五十六秒許，以0000000000號行動電話與周裕聖之0000000000號行動電話聯繫相約交易事宜，再依約在台北市萬華區莒光路與萬大路口之統一便利超商前，以新台幣（下同）二千五百元之代價，販賣第三級毒品愷他命八公克予周裕聖，嗣經警實施通訊監察後查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
檢察官上訴意旨略稱：證人周裕聖之二次警詢陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，第一審以雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，且迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適當，而認得為證據。其後周裕聖於檢察官訊問時，仍明確證稱：有於一０一年八月七日以二千五百元向被告購買八公克之第三級毒品愷他命，一手交貨一手交錢等語，其先後縱有不同之陳述，然並無矛盾之處，亦無翻異前詞之情。核諸證人之所言，就本件交易時間、地點、金額、毒品數量等情節，先後於警詢、偵訊中均為一致之證述，而無歧異，堪認證人第二次警詢中之陳述較具可信性與憑信性。原審卻將證人兩次警詢所述與檢察官偵訊所述片面割裂觀察，而認定證人所述前後不一，所證均不可採信，其認定事實所憑證據顯有違背證據法則等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為
事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指販賣愷他命之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並說明：（一）周裕聖於一０二年一月三十日十五時四十六分第一次警詢筆錄供稱：通訊監察譯文內容，不是我向被告購買毒品，是要買電影票；於一０二年一月三十日十六時五十八分第二次警詢筆錄供謂：是我向被告購買第三級毒品Ｋ他命的對話各等語。其警詢陳述均屬被告以外之人於審判外之陳述，而周裕聖迭經第一審及原審合法傳喚拘提未到，有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形，然核其二次警詢陳述不一致，依卷存證據，上開審判外之陳述不能認有可信之特別情況，且細讀其警詢內容，員警一再以強力誘導性之方式詢問，且依第二次警詢所述「交易八克Ｋ他命」、「01代表少一克Ｋ他命，065 代表我只有拿到六點五克Ｋ他命。」等內容，愷他命數量並不相符。此外二次警詢時間甚為相近，審酌該警詢陳述作成時之情況，認為不適當作為證據。因此，應認為周裕聖前後二次警詢陳述均無證據能力。（二）周裕聖於偵訊中雖曾供證通訊監察錄音係談論被告販賣愷他命之交易，但卻證述被告當天並未到達相約之地點，且證述「八張是八千元」，亦與檢察官起訴書所載之被告以二千五百元之代價，販賣愷他命八公克等情，並不相符合。之後因檢察官主動授意稱：「你究竟有無在一０一年八月七日在台北市莒光路、萬大路口統一便利商店以二千五百元向葉冠廷購買八公克Ｋ他命？」始被動回答：「有。我們是一手交錢一手交貨。買到的Ｋ他命我自己吃掉了。當天只有我們兩人在場交易。」並非主動證述毒品之交易時間、地點、金額及數量。足見周裕聖於偵訊之證述有重大瑕疵，有可合理懷疑而不可信之情況。又周裕聖於一０二年一月三十日之尿液檢驗未驗出第三級毒品愷他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司一０二年二月二十五日出具之濫用藥物檢驗報告等文件可佐。而員警持搜索票至被告住處實施搜索，並未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、交易現金等證物。
（三）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金
額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。然毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。公訴意旨雖執一０一年八月七日四時十五分至五時二十分之通訊監察譯文作為本案之補強證據，但查該通訊監察譯文內容為：「Ｂ（周裕聖）：我在西門町麥當勞。Ａ（葉冠廷）：我跟你約大理高中這。Ｂ（周裕聖）：好，八張喔。」其內容並未提及毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項，無從證明被告有起訴書所載之犯罪事實，也無從補強周裕聖於檢察官訊問中被動承認被告以二千五百元販賣愷他命八公克與周裕聖之證詞，或周裕聖於偵查中證述「八張是八千元」之說法。周裕聖雖於通話內容中提及「八張」等疑似毒品交易之暗語，但該「八張」究竟係被告所稱之電影票，抑或周裕聖所稱八公克愷他命或價金八千元之交易毒品暗語，均無從認定。因此，上開錄音內容雖可認定被告與周裕聖相約見面，然尚不足以證明被告確有販賣第三級毒品之行為等旨。因認檢察官所提出之證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，不得資為認定被告犯罪之基礎，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。本件檢察官並未提出適合於證明被告有公訴意旨所指販賣愷他命之犯罪事實之積極證據。原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨係就事實審法院採證認事職權之適法行使，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 何 菁 莪
法官 王 復 生
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十四 日