最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八五五號
上 訴 人 劉銘凱
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○五年四月二十八日第二審更審判決（一○五
年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○
三年度偵字第三四八一、三六四一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉銘凱有其事實欄所載與劉○文（已判刑確定），基於共同販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，由劉○山以行動電話與上訴人聯絡後，上訴人指示劉○文出面交付愷他命予劉○山之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人共同販賣第三級毒品予劉○山部分科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年十月，及諭知如原判決主文第二項所示之物沒收或抵償、追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、證人劉○山、劉○文雖於偵查時分別為不利於伊之證詞，然其等於事實審法院審理時已改為有利於伊之陳述；是劉○山、劉○文之證詞前後矛盾，均不得採為不利於伊認定之依據。又依伊與劉○山間於民國一○二年八月十六日二十一時四十九分許之通訊監察錄音譯文所載內容，並不能證明伊與劉○山係交談關於毒品交易之事，且依該等交談內容，足見伊係為避免劉○山一再糾纏，才說要叫人與其見面問明係何事，故上開通訊監察錄音譯文亦不能採為不利於伊認定之依據。原判決依憑劉○山、劉○文於偵查時所為不利於伊之證詞，以及上開通訊監察錄音譯文所載內容，遽為不利於伊之認定，殊有欠當。㈡、依伊與劉○山、蔡○慶間於一○二年八月二十七日之通訊監察
錄音譯文所載內容以觀，足徵劉○山已有很長時間未施用毒品，且劉○文並未常在伊租屋處，伊並曾因故毆打劉○山；則伊豈有於一○二年八月十六日二十一時四十九分許，先以電話與劉○山洽妥毒品交易後，再指示劉○文前往交付愷他命予劉○山之理。原判決就上開通訊監察錄音譯文所載內容，並未說明其何以不能為有利於伊論斷之理由，殊屬可議。㈢、原法院上訴審勘驗劉○文警詢錄音帶結果，其內容與劉○山之警詢筆錄相同，且劉○文是依照警員林○一已打好之筆錄內容唸，其間並無林○一修改劉○文回答內容之情形，足見警方有對劉○文為不正誘導詢問之情形；乃原判決竟認劉○文於警詢時係在其自由意識下陳述，並無遭警方以非法手段取供之情形，其所為之說明與原法院上訴審勘驗筆錄所載內容不符，殊有未合。又劉○文於警詢時為不利於伊之陳述後，衡情於檢察官訊問時亦不會更改其證詞，應認警方對劉○文為不正詢問之影響，已延伸至檢察官對其為訊問時，故劉○文於警詢及偵查時之證詞俱無證據能力，原判決遽採為不利於伊認定之依據，亦有未洽。㈣、原審就劉○山究係如何與前來與其碰面之人為毒品交易，以及對方究係駕駛何種交通工具等相關細節，未詳予調查釐清，遽認係伊指示劉○文前往交付毒品予劉○山，殊有未合。又劉○文因已自白另販賣愷他命予高○文、陳○銘等人，而若其否認有本件與上訴人共同販賣愷他命之犯行，為法院所不採而仍遭判處罪刑，則其關於販賣愷他命予高○文、陳○銘部分之自白，即無何實益可言，故劉○文實有為邀減刑之寬典，而不實自白本件共同販賣毒品犯行之可能，其不利於伊之證詞並無足取。原審未詳細斟酌上情，遽採劉○文證詞為不利於伊之認定，亦有未洽云云。
惟㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有與劉○文共同販賣愷他命予劉○山之犯行，已於理由內說明劉○山、劉○文於偵查時所為不利於上訴人之證詞（見原判決第三頁第十七行至第四頁第十四行），核與上訴人於一○二年八月十六日二十一時四十九分許，與劉○山間之通訊監察錄音譯文所載內容相符（見原判決第四頁第十五行至第五頁第十六行）。又劉○山、劉○文嗣於事實審審理時雖均翻異前供，改為有利於上訴人之陳述，然經查劉○山、劉○文嗣後翻異之詞或與常理有違，或與調查所得證據不符，俱屬事後迴護上訴人之詞，均無足取等情綦詳（見原判決第六頁倒數第十行至第十頁第七行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，並非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明上訴人雖辯
稱：依伊與劉○山間一○二年八月二十七日通訊監察錄音譯文，其內記載伊問劉○山「阿你……不是很早就沒有看課本？」，劉○山回答「對阿，阿我那時候就是沒看了阿……」等情以觀，足見伊早知劉○山沒有在施用毒品，則伊豈有與劉○文共同販賣愷他命予劉○山之理等語（見原判決第六頁第十三至二十一行）。然查上訴人與劉○山上開電話交談之時間，係在上訴人本件於一○二年八月十六日，與劉○文共同販賣愷他命予劉○山之後，其內容與上訴人本件犯行並無關連。另上訴人與劉○山上開於電話交談中所稱之「課本」，縱如上訴人所辯係屬第三級毒品愷他命之暗語，然劉○山與上訴人於同日之電話交談中，亦曾稱「之前……你拿給我的那些課本」等語，亦堪認劉○山確曾向上訴人購買愷他命。上訴人上開辯解各語，並不能為有利於上訴人之論斷等情綦詳（見原判決第八頁倒數第一至六行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決並未就前揭通訊監察錄音譯文所載內容，說明其何以不能為有利於伊論斷之理由云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。㈢、原判決依憑原法院上訴審勘驗劉○文警詢錄音檔結果，以及證人即製作劉○文警詢筆錄警員林○一之證詞，據以認定警方並無對劉○文非法取供之情事，已詳敘其理由（見原判決第十頁倒數第六行至第十一頁第十五行），此係屬原審採證認事職權之適法行使。又原判決並已說明上訴人於原審爭執證人劉○文警詢陳述之證據能力，且依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，劉○文於警詢時之陳述對於上訴人不得作為證據等情綦詳（見原判決第二頁第十九至二十三行），即原判決並未援引劉○文於警詢時之陳述，作為不利於上訴人認定之依據；則縱認原判決關於警方並無對劉○文非法取供情事之說明略欠周延，尚不影響於本件判決之結果。上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決已說明「本判決（即原判決）後引之證據資料，除上述部分（即劉○文等於警詢時之陳述）外，檢察官、被告（即上訴人）及其辯護人表示同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，認均有證據能力……」等情綦詳（見原判決第二頁第二十三至二十九行）；即上訴人於原審審理時已同意劉○文於偵查時之陳述為有證據能力。其待上訴本院後，始指稱警方對劉○文不正詢問之情形，已延伸至檢察官對其為訊問時，並藉此主張劉○文於偵查時之證詞為無證據能力，核係在法律審主張
新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決已說明上訴人雖辯稱：劉○文供承本件犯行，係為邀自白減刑之寬典，其所為不利於伊之證詞並無足取等語。然查上訴人確有與劉○文共同為本件販賣愷他命犯行，除劉○文之自白外，另有證人劉○山之證詞，以及上訴人與劉○山間之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證，堪認劉○文之自白係屬事實，其並無為邀自白減刑寬典，而故意陷害上訴人情事，上訴人上開辯解各語並無足取等旨綦詳（見原判決第十一頁第十六至二十四行），此係屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨㈣置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭執，或就無關判決結果之枝節性問題，徒事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十四 日