最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八三一號
上 訴 人 謝昆爐
謝雅喻
共 同
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○五年五月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一六
二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第
六六二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於謝昆爐、謝雅喻明知為禁藥而販賣部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝昆爐及謝雅喻有其事實欄所載共同明知「V-886 CAPSULES」（中文名稱為「八百樂膠囊狀食品」或「雄八八」，下稱「雄八八」）之壯陽藥品，以及「速羚膠囊食品」（下稱「速羚」）、「新女仕New Lady Show」（下稱「 Show」）等減肥藥品為禁藥而販賣之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判仍論謝昆爐及謝雅喻以共同明知為禁藥而販賣罪，分別量處謝昆爐有期徒刑一年四月，謝雅喻有期徒刑六月，已詳述其所憑證據及認定之理由（謝雅喻於原審坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）；對於謝昆爐所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明上訴人等有如檢察官起訴意旨所指謝雅喻過失供應禁藥甲基男性賀爾蒙，及與謝昆爐明知為禁藥而供應甲基男性賀爾蒙之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
謝昆爐、謝雅喻上訴意旨均略以：原判決事實欄並未就賴○城、吳○愛及許○霖（以上三人均已判刑確定）「如何被利用」販賣禁藥一節為明確認定記載，卻於理由欄標題貳、四㈡說明「謝昆爐及謝雅喻利用藥師賴○城、吳○愛、許○霖等人過失販賣禁藥，謝昆爐及謝雅喻二人均係間接正犯。」云云，且間接正犯係指
犯罪行為人不親自實行犯罪行為，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪行為而言。而所謂「利用」，自係指利用他人故意之犯罪行為，而不包括利用他人過失犯罪行為在內。乃原判決論處伊等共同明知為禁藥而故意販賣罪，其判決理由與主文有前揭互相矛盾之情形，殊屬可議云云。
謝昆爐其他上訴意旨略以：㈠、原判決以伊前於民國九十八年三月十二日遭查獲後，在法務部調查局航業海員調查處（下稱航業海員調查處）台中站詢問時已提示「Show」膠囊檢出西藥成分之檢驗報告供伊觀覽，有九十八年三月十二日調詢筆錄在卷可按，且伊前案遭查獲輸入「雄八八」、「Show」及「速羚」等膠囊，主觀上是否明知該等膠囊含有西藥成分，為伊是否涉有明知而輸入禁藥罪嫌之重要前提事項，於偵查中勢必遭調查人員及檢察官屢屢提示質問而得知伊輸入如原判決附表一至附表三所示之「雄八八」、「Show」及「速羚」等膠囊均含有西藥成分云云。惟原判決理由欄所援引之調詢筆錄中，調查局人員僅詢問伊對於「Show」膠囊含有西藥成分有何意見，並未提及「雄八八」及「速羚」，亦未見有檢察官屢屢提示之資料，是並無證據證明伊於九十八年三月十二日被詢問時，已知悉「雄八八」及「速羚」含有西藥成分；另伊於法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機組）詢問時已供稱，伊係自九十八年六月被偵辦販售「雄八八」及「Show」後才知不能再販賣，乃原判決認定伊於九十八年三月十二日遭查獲後，即已知悉「雄八八」、「Show」及「速羚」不能再販賣，而為不利於伊之認定，顯有違誤。㈡、原判決於理由欄說明其附表一所示「雄八八」確實於台北縣板橋市（按已改制為新北市板橋區，下同）○○路○段○○○之○號四樓（下稱○○路○段○○○之○號四樓）美○○生物科技有限公司（下稱美○○公司，實際負責人為謝昆爐）營業地址查獲云云，然依本件搜索錄影光碟，並未拍攝到「雄八八」藥品之外觀畫面，何況當調查人員於搜索時聲稱：「雄八八」在這邊云云時，伊之妻隨即澄清稱：那不是「雄八八」，那是要丟掉的等語，可見原判決之採證認事與卷證資料不符，亦有可議云云。
謝雅喻其他上訴意旨略以：㈠、伊並無前科紀錄，素行良好，且自始坦承犯行，犯後態度亦佳。原判決卻以伊於原審之證詞與伊在北機組詢問時之供述有異，而認伊於原審之證詞不可採，並以此作為對伊量刑之負面評價，顯有可議。㈡、伊已懷孕四個月，預產期為一○五年十二月四日，若入監執行，將影響伊之家庭及生活，並造成伊出獄後回歸社會之困難，請予宣告緩刑云云。惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得
任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決事實欄三已載明：謝昆爐與謝雅喻在介○生物科技有限公司（下稱介○公司，於九十九年五月二十日登記解散，實際負責人為謝昆爐）以自己名義或透過介○大藥局販賣「雄八八」、「Show」及「速羚」等膠囊遭查獲後，…因圖私利減少損失，仍共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，…交由…斯時任職之藥師吳○愛、許○霖、賴○城販售給不特定民眾等情（見原判決第四頁第十八行至第五頁第二行），雖其記載較為簡略，但並非未就賴○城、吳○愛及許○霖如何被利用販賣禁藥一節為認定。另所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實行犯罪行為，卻基於自己犯罪之意思，利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪行為而言。而此所謂「利用」，自係指利用他人故意犯罪行為，不包括利用他人過失犯罪行為在內。但被利用者之形態，並非僅限於故意行為，其他如阻卻違法性行為或無責任能力行為，或者利用被利用者之無過失行為或過失行為，亦均可成立間接正犯。本件第一審判決認定吳○愛、許○霖及賴○城均係犯過失販賣禁藥罪。原判決認定謝昆爐與謝雅喻係利用吳○愛、許○霖及賴○城之過失販賣禁藥行為，而達到其等販賣禁藥之目的，故均係間接正犯（見原判決第二十四頁第十四至十六行），於法尚無違誤。謝昆爐與謝雅喻上訴意旨以間接正犯之利用行為僅係指利用他人故意行為而言云云，而指摘原判決認定渠二人利用吳○愛、許○霖及賴○城之過失販賣禁藥行為成立間接正犯有所不當云云，無非對間接正犯之利用行為範圍有所誤解，要非合法之第三審上訴理由。㈡、謝昆爐前於九十八年三月十二日因過失販賣禁藥「Show」、「雄八八」及「速羚」遭查獲後（即台灣高等法院九十八年度上訴字第五一○四號判決之事實，下稱前案），航業海員調查處台中站詢問謝昆爐時，已提示行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗報告予其觀覽，並告知其所販賣之「Show」，經檢驗結果內含有「Sibutramine」西藥成分，有該筆錄在卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第六六二六號卷〈下稱偵卷〉一第二十四頁背面）。雖航業海員調查處台中站僅提示「Show」之檢驗報告予謝昆爐觀覽，並未提示「雄八八」及「速羚」之檢驗報告，致謝昆爐於前案偵查中是否遭調查人員及檢察官多次提示質問而得知其輸入之「雄八八」、「Show」及「速羚」等膠囊均含有西藥成分一節，尚不得而知，故原判決理由說明：「其前案遭查獲輸入『雄八八』、『Show』及『速羚』等膠囊，主觀上是否明知該等膠囊含有西藥成分，為其是否涉有明知而輸入禁藥罪嫌之重要事項，查獲後於偵查中勢必遭調查官、檢察官屢屢提示質問，而得知其輸入…之『雄八八』、『Show』及『速羚』等膠囊均含有西藥成分…」云云，雖欠依據而略有微疵。惟謝昆爐既已知悉不能再販賣
「Show」藥物，即令除去上開有瑕疵之說明，對原判決認定其自九十八年三月十二日前案被查獲後主觀上已知不能再販賣禁藥一節並無影響，何況其前案被查獲之藥物除「Show」外，「雄八八」及「速羚」亦同遭查扣，且謝昆爐於檢察官偵訊時自承其於前案被查獲後，於九十八年三月間曾在藥局開會要求「雄八八」及「Show」不要再販賣等語（見偵卷二第三六三頁）。故原判決認定謝昆爐自九十八年三月十二日前案被查獲後，其主觀上已知不能再販賣禁藥一節，尚非無據。謝昆爐上訴意旨，指摘原判決認定其自前案遭查獲後，已知「雄八八」、「Show」及「速羚」不能再販賣一節有所違誤云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已敘明依扣押物品目錄表之記載，其附表一所示扣案之「雄八八」膠囊（扣押物編號Ｄ02）係於「○○路○段○○○之○號四樓」扣得，謝昆爐並於扣押物品目錄表簽名確認，而於「台北縣板橋市○○路○段○○○之○○○號七樓（下稱○○路○段○○○之○○○號七樓）」係扣得「綠黃色膠囊五包」，由李○芳於「所有人╱持有人╱保管人」欄簽名等情，業經原審核閱台灣板橋地方法院（按已更名為台灣新北地方法院）九十九年度聲搜字第二七○二號影印卷無訛。又關於原判決附表一所示扣案「雄八八」膠囊（扣押物編號Ｄ02）係於○○路○段○○○之○號四樓扣得乙節，證人即謝昆爐妻李○芳於北機組詢問時對此並無異議，有九十九年十一月三日調詢筆錄在卷可按，核與前開搜索扣押筆錄記載相符。第一審勘驗九十九年十一月三日上午九時三十九分許至十一時三十七分許止，在○○路○段○○○之○號四樓即美○○公司之搜索錄影畫面顯示，原判決附表一所示之「雄八八」膠囊確係在○○路○段○○○之○號四樓美○○公司被查獲，有勘驗筆錄附卷可稽，與上揭搜索扣押筆錄之記載及李○芳於調詢之供述情節相符，謝昆爐辯稱「雄八八」係於○○路○段○○○之○○○號七樓前案被查獲，為回收待丟棄之物云云，與客觀事證相悖，自不可採等旨甚詳（見原判決第十五頁第十一行至第十六頁第十六行），核其論斷亦與證據法則無違。謝昆爐上訴意旨，任憑己意，指摘原判決採證不當，尚與卷證資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，於量刑時即予負面評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解，法院自非不得據此認其犯後態度良好，而依刑法第五十七條第十款規定
，採為有利之量刑因素。反之，若被告犯後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，或於作證時為不實之證述，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯後態度不佳，而作為科刑輕重之依據。本件原判決審酌謝雅喻販賣禁藥危害國民身體健康不淺，雖已坦承犯行，惟對於所販賣之禁藥來源多所保留，於審理中供述反覆，態度僅屬尚可，難謂良好，暨考量其素行、販賣之數量，犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，而就其所犯明知為禁藥而販賣罪部分量處有期徒刑六月（見原判決第二十七頁第六至十三行），核屬其量刑裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。謝雅喻上訴意旨指摘原判決以其在原審之證詞不可採信為由，作為量刑之負面評價，而有所不當云云，依上述說明，要屬誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、關於謝雅喻何以不宜宣告緩刑一節，原判決已說明九十八年三月十二日謝昆爐遭查獲後，謝雅喻仍執意與謝昆爐共同販賣禁藥，而其犯後雖坦承犯行，惟對於所販賣之禁藥來源仍多所保留，於審理中供述反覆，並無真心悔悟，係心存僥倖，以求緩刑，難認無再犯之虞，經審酌前情，認不宜宣告緩刑等旨綦詳（見原判決第二十六頁倒數第九行至第二十七頁第四行）。況宣告緩刑與否，本屬法院裁量之自由，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。至於謝雅喻現是否懷有身孕，係檢察官將來如何執行之問題，且本件既應從程序上駁回其上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從准許。至於上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，渠等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於謝雅喻過失販賣禁藥部分：
關於原判決事實欄二謝雅喻過失販賣禁藥部分，原判決係依修正前藥事法第八十三條第三項過失販賣禁藥罪論處，該罪最重法定本刑為有期徒刑二年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十八 日
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