最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 劉 錠
選任辯護人 張耕豪律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○五
年五月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第一五○六號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第六六八三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件原判決適用刑法第三百二十條第一項，論處被告劉錠竊 盜罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟 檢察官起訴被告涉犯刑法第三百二十八條第一項之罪嫌，第 一審法院亦以強盜罪對被告論處罪刑。原審雖變更檢察官起 訴法條而為前揭判決，但第二審檢察官提起第三審上訴，仍 主張被告所涉犯者係強盜罪，而非刑事訴訟法第三百七十六 條第二款所列之竊盜罪名，則檢察官就此部分自得提起第三 審上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。又行為始於著手，著手之際，有如何 之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質 不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人 在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體， 改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此 罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以 著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬 犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯 意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則 指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現， 停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一 犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在 前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等
），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。本件依原判 決事實認定：林○偉、馮○理（原名馮○誠）、賴○仁及被 告（下稱林○偉等四人）基於傷害之犯意聯絡，傷害被害人 張○蔚，致其受有頭部外傷、雙耳及雙眼外傷與骨折等傷害 （傷害部分業據撤回告訴，經第一審判決不受理確定）；之 後，林○偉等四人另行基於妨害他人行使權利之犯意聯絡， 推由賴○仁、被告動手強行將被害人身上所穿著之上衣、褲 子（含內褲）強行脫掉隨處丟棄，並將其皮夾、手機棄置路 面，以此強暴方式，使被害人無法穿著衣褲遮蔽身體及使用 皮夾、手機，而妨害被害人行使其權利。嗣被告於被害人遭 前開圍毆及脫去全身衣物後，見其皮夾掉落旁邊，竟另行起 意，單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，趁被害人不知之 際，徒手取走被害人皮夾內現金紙鈔約新台幣三千元等情。 並於理由內說明：被害人於夜晚時刻，獨自一人在偏僻之三 腳渡停車場外自行車道，先遭林○偉等四人圍毆成傷及強行 脫去全身衣物，身上之皮夾、手機散落一地，衡諸社會常情 ，一般人於此情形，均當深覺恐懼，不敢妄動，固可認被害 人係處於不能抗拒之程度，但被告在參與毆打、強脫被害人 衣物時，係因雙方之前積怨，出於傷害、妨害權利之犯意而 為，行為僅止於傷害、強制犯罪。被告係在強脫衣物之強制 犯罪完成後，因見被害人遭棄置在地之皮夾內有錢財，始單 獨另行起意，利用被害人遭毆打後，不知週遭環境之機會， 竊取財物，自難認其施暴時已有強盜之主觀犯意。又被害人 對皮夾內財物遭取走之事，當下並不知情，係經證人呂○傑 到場協助送醫時，經詢問後始查覺，則被告此部分之犯罪手 段係利用被害人不知之際，以平和手段為之。被告否認取走 被害人財物，雖非可採，但其手段究非屬強盜行為，應係竊 盜。核被告利用被害人不知之際，取走其皮夾內現金之行為 ，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，起訴書認係 犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，容有未洽。被告意 圖為自己不法所有，取走被害人財物之基本社會事實同一， 爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告所犯上開強制、 竊盜二罪，犯意各別、行為互殊，應分別論罪併合處罰等由 甚詳。依原判決所確認之事實及其理由之說明，關於論處被 告竊盜罪刑部分，適用法律並無不合。又原判決理由所稱： 被害人遭受強制行為，固可認被害人係處於不能抗拒之程度 一情；與其後載述：被害人遭受強制後，被告另行起意竊盜 ，被告係利用被害人不知之際，以平和手段實行犯行，如何 應認係犯竊盜罪。二者不生牴觸，無上訴意旨所指判決理由 矛盾之違法情形，執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、本院三十三年上字第一三七六號判例，係就犯罪行為人於行 竊時因被事主發覺，遂用刀亂刺，使其不能抗拒，迨將事主 殺死後，始取財圖逃，於財物未經入手之時，變更竊盜之犯 意，而為強盜行為，認應構成強盜而故意殺人罪，所為之闡 釋。五十三年台上字第九八三號判例，則係針對犯罪行為人 於行竊時，因被事主發覺，遂加暴力，使其不能抗拒，迨將 事主擊倒勒斃，然後取財逃逸，於財物未經入手之際，變更 竊盜之犯意為強盜行為之個案，所表示之見解。各該具體案 例事實，均屬犯意變更之範疇，與本件被告所犯竊盜部分， 係另行起意，個案情節，顯非相同，尚難比附援引，上訴意 旨引用前揭二判例執以指摘原判決違法，仍非第三審上訴之 合法理由。
五、依上所述，上訴意旨之前揭指摘，俱與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十二 日