最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八一一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被告 ） 鍾翊程
被 告 龔麗虹
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國一０五年十二月三十日第二審判決（一０五
年度上訴字第二六八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
一０五年度偵字第四八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於龔麗虹販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即檢察官上訴之龔麗虹販賣第一級毒品）部分：本件原判決關於被告龔麗虹販賣第一級毒品部分，以公訴意旨略稱：龔麗虹明知海洛因、甲基安非他命，分係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣。竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於民國一０五年五月二日十五時（即下午三時）許，在新竹市新竹火車站附近，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因、甲基安非他命各一包予周○如施用。因認龔麗虹涉犯毒品條例第四條第一項之販賣第一級毒品、同條第二項之販賣第二級毒品等罪嫌云云。經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明龔麗虹有上開犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知龔麗虹無罪（至龔麗虹於一０五年五月五日，販賣甲基安非他命予孫至嚴部分，另經原判決維持第一審之科刑判決，未據提起上訴而確定在案）。固非無見。
惟：
按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併 加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取 捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷 之理由，否則即有判決理由不備之違法。
查：原判決謂：本件僅有周○如單一片面之供述證據，並無其 他補強證據，實不足以形成龔麗虹有上開販賣海洛因、甲基安 非他命予周○如犯行之心證云云，無非以周○如於警詢、偵查 及第一審固均證稱：一０五年五月二日下午約三時許，伊男友 孫至嚴騎摩托車載伊，在新竹火車站附近馬路上巧遇駕駛黑色 福斯房車之龔麗虹，伊跟龔麗虹購買海洛因、安非他命各一包 ，各一千元，並當場給錢等語，孫至嚴亦於警詢、偵查及第一
審均證稱：彼騎機車載周○如，於新竹火車站附近巧遇龔麗虹 ，周○如有向龔麗虹購買海洛因與甲基安非他命等語，然：① 龔麗虹所駕駛之福斯黑色房車，於一０五年五月二日上午八時 二十二分至下午三時二十分許，係停放在收費停車場內，有龔 麗虹於第一審提出之電子發票證明聯可稽，再參諸龔麗虹稱： 斯時，其係位於竹北等語，堪認一０五年五月二日下午三時許 ，龔麗虹是否有駕駛福斯黑色房車前往新竹火車站，尚有疑義 ；②周○如於警詢時稱：伊係直接到新竹市○○區○○街○○ ○巷○○號四樓之龔麗虹居住處，向她購買毒品等語，顯與偵 查時所說，在新竹火車站附近馬路上購買等語，前後不一，難 以採信；③孫至嚴於第一審自承：彼雖有騎機車搭載周○如， 在新竹火車站附近巧遇龔麗虹，但彼當時距離周○如、龔麗虹 約二百八十公分，僅有看到周○如與龔麗虹聊天，並未看見周 ○如拿到什麼東西，亦未看到周○如拿錢給龔麗虹，係回○後 問周○如，才知周○如向龔麗虹拿海洛因與甲基安非他命等語 ，顯彼所言周○如向龔麗虹購買毒品之詞係傳聞供述等各節為 據（見原判決第四至一四頁）。
但依卷內資料：
㈠龔麗虹於第一審提出之電子發票證明聯，係由「Ｔimes24」公 司於一０五年八月一日二十三時五十九分五十九秒出具之一０ 五年七、八月發票，其交易明細固記載：「停車時間2016/5/2 08:22-15:20」即一０五年五月二日八時二十二分至十五時二 十分等情（見第一審卷第三七七頁）。然：依一般社會大眾認 知之經驗法則，停放於收費停車場之汽車，於離場前即需繳納 停車費，並取據後始得離開。基此，倘龔麗虹之停車時間係在 一０五年五月二日，何以遲至同年八月一日，始開立繳交停車 費之發票？又，該紙發票並未記載停車場所在位置，亦未標註 停放之車輛號碼，則該停車場是否位在龔麗虹所自稱之「竹北 」？停放之車輛是否係龔麗虹駕駛之福斯黑色房車？顯然無從 憑以論斷。再，縱使該紙發票為龔麗虹所駕福斯黑色房車之停 車資料；然而，倘若該停車場距離新竹火車站不遠，則依上開 停車時間觀之，龔麗虹是否絕無可能於「一０五年五月二日下 午約三時許」，在新竹火車站附近馬路上巧遇周○如？亦不無 可疑。原判決對此未加說明釐清，率採為質疑周○如證詞真實 性之依據，殊嫌速斷。
㈡周○如於警詢時固稱：「我會直接到『小紅（即龔麗虹）』住 處新竹市○○區○○街○○○巷○○號四樓，向她購買」云云 （見偵查卷一第二三四頁）；然在偵查中，則稱：「在新竹火 車站附近的路上跟龔麗虹買的」，並說明：「警詢筆錄問我時 ，我快睡著了，我現在講的才是實話」等情（見偵查卷一第二
五二頁背面）等語。原判決對於周○如在偵查中之說明，並未 論述何以不足採之理由，乃逕謂周○如對於購買毒品之地點， 於警詢時所述與在偵查中所述，前後不一云云，亦有未洽。㈢孫至嚴於第一審初證稱：遇到龔麗虹時，彼僅看到周○如與龔 麗虹講話，講不到一分鐘，彼沒有看見周○如拿到什麼東西， 也沒有看到周○如拿錢給龔麗虹，後來也不知道周○如有跟龔 麗虹拿毒品云云（見第一審卷第一七七至一七八頁）。嗣經法 院提示彼之偵訊筆錄後，始稱：係回○後，周○如「直接拿東 西（指毒品，下同），我問周○如怎麼會有東西，周○如說是 剛剛跟嫂子（即龔麗虹）拿的」云云（見第一審卷第一七八至 一七九頁）。姑不論孫至嚴對於是否知悉周○如向龔麗虹購買 毒品情節之陳述，有避重就輕之勢，已難遽採為有利龔麗虹之 認定。更何況，孫至嚴在上開證述之後，尚證稱：「（問：周 ○如跟龔麗虹買到毒品後，毒品放在何處？答：）放在小皮包 ，然後放在口袋」等語（見第一審卷第一七九頁）；如若無誤 ，孫至嚴似已目擊周○如向龔麗虹購買毒品之過程，彼所為不 利龔麗虹之相關證詞，是否仍不足作為周○如不利龔麗虹之相 關證述內容之補強證據，亦非無疑。
原判決對於上開攸關龔麗虹是否販賣海洛因、甲基安非他命予 周○如有重要關係之事項，未加究明、釐清，詳細說明論斷之 理由，乃率為龔麗虹此部分無罪之判決，自難認判決理由已完 備。
綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於龔麗虹販賣第一級毒品之無罪部分違背法令，核非全無理由；應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即鍾翊程上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決關於上訴人鍾翊程部分，維持第一審論處其販賣第 二級毒品，共八罪罪刑（即原判決附表一編號１至８《以下僅 記載附表、編號序列》部分，均為累犯，各處有期徒刑二年四 月，並為相關沒收之宣告），以及有期徒刑部分，應執行有期 徒刑三年六月之判決，駁回鍾翊程在第二審之上訴，已綜合卷 內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定鍾翊程明知甲基
安非他命係毒品條例管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣 ，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號 １至８所示時間、地點，以每小包一千元之價格，販賣甲基安 非他命各一小包予古祥偉（共八次）等犯行之論斷理由（見原 判決第二至三頁）。
經核原判決關於鍾翊程部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。鍾翊程之上訴意旨略以：鍾翊程犯後態度良好，並配合偵查及 審理，始終坦承全部犯行，原判決雖依毒品條例第十七條第二 項規定減輕其刑，然未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，更 定其應執行有期徒刑三年六月，足見量刑過重，有違比例、平 等及罪刑相當原則等語。
惟：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明 文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾 越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為 違法。
⒈原判決已敘明：
⑴如何認定①鍾翊程本件販賣第二級毒品八罪均為累犯，依刑法 第四十七條第一項規定，除最重本刑無期徒刑部分依法不得加 重外，餘均應加重其刑；②鍾翊程業於偵查及審判中均自白其 所犯販賣第二級毒品八罪，俱適用毒品條例第十七條第二項規 定減輕其刑；③鍾翊程之犯罪情狀不無可憫恕之處，縱對其以 上開事由減刑後，科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第 五十九條規定酌予減輕其刑，並依法先加後遞減之等旨（見原 判決第九至一一頁）。
⑵第一審經依上旨加重、減輕其刑後，審酌鍾翊程販賣毒品牟利 ，助長毒品氾濫，併斟酌其犯後坦承犯行之態度暨其智識程度 、生活狀況、犯罪之動機、目的等一切情狀，所量處之刑及酌 定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第一四至一五頁）。⒉原判決業以鍾翊程本件各次犯罪責任為基礎，對其智識程度、 生活狀況、犯罪之動機、目的、所生損害及犯罪後之態度等刑 法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於其 犯本件各罪所受宣告之有期徒刑，於各刑中之最長期（有期徒 刑二年四月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑十八年八月）
以下，酌定其應執行有期徒刑三年六月。核原判決就鍾翊程之 科刑及酌定執行刑，已屬從輕，並無逾法定刑度或濫用量刑職 權之情事，自難率指為違法。
⒊鍾翊程之上開上訴意旨指原判決未適用刑法第五十九條規定酌 減其刑乙節，洵屬誤會；至另指原判決所定應執行刑過重部分 ，則係憑其個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，任意 指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡鍾翊程之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認鍾翊程之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日