最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六八三號
上 訴 人 張育誠
選任辯護人 孫治平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年五月六日第二審判決（一０四年度上訴字第
三一五八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵
字第一八五三三、三二二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄所示民國一○三年六月二十八日販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉所示）部分：一、原判決認定上訴人甲○○有於民國103年6月28日販賣第二級 毒品甲基安非他命與少年林○淳（00年0 月出生，人別資料 詳卷）之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於該部分諭知無 罪之判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，暨為相 關沒收之諭知。固非無見。
二、惟查：
（一）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證 事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎 ，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。又犯毒品 危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項規 定甚明。則施用毒品之人如供出毒品來源，有可能因而獲 邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且 為擔保其就買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人 確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因 而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力 達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始 得據為對他人不利之認定。又刑法修正廢止連續犯規定後 ，複次行為除接續犯、集合犯仍為一罪評價外，當本於一 行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上 並非必然具有複次性，立法者亦無聚多成一之擬制意思， 社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已 成定論。各犯行既應個別評價，自應分別以嚴格之證據逐 一證明。故所謂擔保毒品購買者供述真實性之補強證據， 必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程 度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒
品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保 其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為其關於 毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決 認定上訴人有事實欄所示犯行，係以：林○淳於警詢、 偵查中對於本次毒品交易相關內容之證述前後一致；上訴 人所持0000000000 號行動電話（下稱上訴人之行動電話） 之通聯紀錄顯示其於103年6月28日2時41 分許之通話基地 台位置；上訴人於警詢時坦承曾販賣毒品予林○淳之次數 、聯繫方式及對價內容等情，與本次交易之犯罪手法同一 ；認林○淳於警詢及偵查中證言之真實性已足擔保。然稽 之卷內資料，上訴人否認有於103年6月28日與林○淳碰面 、販賣甲基安非他命與林○淳之行為（見偵字第18533 號 卷第35頁、第一審卷第30頁反面、第98頁反面、100 頁、 原審卷第62頁反面）；而林○淳既屬買受毒品之一方，與 上訴人立於對向關係，其證言之真實性，尤須有其他證據 以資補強。依原判決認定之事實，林○淳係與上訴人以行 動電話聯繫本次交易事宜（見原判決第2頁第4至5 列）； 其理由所載林○淳於警詢中之陳述，則係先稱103年6月28 日以行動電話與上訴人聯繫購買毒品等語（見原判決第 4 頁第12列），又稱其向上訴人購買過7、8次甲基安非他命 ，交易聯絡方式是與上訴人之行動電話及FB（即facebook 社群網站）通訊軟體聯繫等語（見原判決第4頁第15至 17 列）；另記載林○淳於偵查中之證詞，則稱該次交易其先 以FB傳送訊息給上訴人，上訴人未回，故其再撥打電話給 上訴人等語（見原判決第4頁倒數第10列至倒數第8列）， 復記載上訴人於警詢、偵查中均坦承與林○淳係以FB聯繫 販賣甲基安非他命等語（見原判決第5頁第13至14 列）， 及林○淳於第一審審理中證稱通常以FB與上訴人聯繫等語 （見原判決第5頁倒數第11列至倒數第10 列），對此次毒 品交易究係以何方式聯繫之認定，前後已有不一。且依原 判決所載林○淳於第一審審理中證稱FB紀錄已刪除等語（ 見原判決第5頁倒數第7列），似指已無相關通話紀錄足可 供為待證事實之證明資料，原判決續而推論「足認103年6 月28日被告確曾與林○淳通聯、使用通訊軟體，嗣後將FB 通聯紀錄刪除」等情（見原判決第5頁倒數第6列至倒數第 5 列），與論理法則難謂相符。又既無FB對話紀錄可資憑 佐，原判決就本次交易所認定林○淳係以「行動電話」與 上訴人聯繫之事實，除林○淳前揭曾述及此聯絡方式之證 詞外，未見說明與本次交易相關之可資補強之證據，其採 證亦與證據法則相違，而有理由不備之違法。
（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應 一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法 則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。依 卷附上訴人行動電話之通聯紀錄（同前偵字卷第94至95頁 ），其於103年6月28日交易前似無與林○淳使用之行動電 話（門號詳卷）有相關之通聯情形？上訴人之原審辯護人 已提出此有利於上訴人之事項，原判決未說明不予採納之 理由，亦嫌理由欠備。
（三）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查 ，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決 ，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法； 依原判決事實所認定本次交易地點係在「新北市○○區○ ○路000號」之太陽神網咖店（見原判決第2頁第6 列）， 其理由並以上訴人之行動電話於103年6月28日2時41 分許 之通話基地台位於「新北市○○區○○路00巷00弄0號4樓 頂加蓋」，與林○淳證述雙方在新北市土城區延吉街口太 陽神網咖店交易毒品之地理位置甚近，認上訴人確有因林 ○淳購買毒品之要約而前往之事實（見原判決第4 頁倒數 第4列至第5頁第3 列）；惟行動電話基地台之工作（覆蓋 ）範圍有其限制，則原判決所述上開兩地之「地理位置甚 近」，究其具體距離為何？於林○淳所述交易地點持用行 動電話通訊，是否使用相同之基地台？尚有未明；又上訴 人被查獲當時係設籍於「新北市○○區○○街000巷00 弄 0號1樓」，實際居住於「新北市○○區○○街000巷0 號4 樓」，此經上訴人於警詢、偵查中所陳明（同前偵字卷第 3、34 頁），則上開基地台位置工作範圍是否亦涵括上訴 人日常生活所在處所？是否能以該基地台位置與林○淳所 指之毒品交易地點「地理位置相近」，即認上訴人有前往 進行本次交易？仍非無疑。原審就此未能調查釐清，遽採 為不利於上訴人之認定，尚有可議。
（四）上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判 決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實之確定， 本院無從為適用法律當否之判斷，應認原判決上開部分有 撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即事實欄所示）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有事實欄所載販 賣甲基安非他命未遂之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於 上訴人此部分之判決，改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品未 遂罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，再依刑 法第25條第2項規定減輕其刑；處有期徒刑3年8 月，暨為相 關沒收之諭知（其餘被訴販賣毒品與黃○傑、郭○豪〈人別 資料均詳卷〉部分，經原審維持第一審無罪之諭知，未據檢 察官提起第三審上訴而告確定）；已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）本次係因林○淳主動前往警局驗尿，於遭警員限制行動自 由後，編造其施用之甲基安非他命是於103年6月28日凌晨 向上訴人所購買之謊言，並應警員之要求，以FB即時通訊 之方式，聯絡上訴人要求購買甲基安非他命0.2 公克，係 屬陷害教唆，其相關證據均無證據能力，原判決有不適用 法則或適用不當之違誤。
（二）縱認非屬陷害教唆，林○淳於警員查獲上訴人當時，係在 警車內遭警員看管中，且警員是在上訴人之褲子口袋中查 獲甲基安非他命，上訴人並非已著手販賣毒品，尚不能以 未遂犯論之；原判決竟以未遂犯論處，顯有不適用法則或 適用不當之違誤云云。
三、惟查：
（一）學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯 罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查， 因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯 罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪 行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得 之證據資料，固不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具 有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪 證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資 料，並非無證據能力。原判決關於事實欄所示犯行，以 原判決附表所示FB對話紀錄顯示林○淳詢問「500？ 」上 訴人立即回應「現」，林○淳再回應「恩還你」，雙方即 相約交付地點，並依林○淳證述上開密語之意涵，及上訴 人為警查獲時，自其身上扣得甲基安非他命1 小包，足見 本次交易對話用語與林○淳之前向上訴人購買甲基安非他 命之習慣相同，說明上訴人早有販賣毒品之犯意，並非受
林○淳引誘而萌生，警方利用機會加以誘捕，並不影響上 訴人出於販毒本意而與林○淳交易毒品之事實。核無不合 。且依卷查，上訴人於警詢時對上開FB對話用語，亦供稱 平時均透過FB的聊天系統與林○淳聯繫交易毒品，林○淳 表示還500塊，即購買500元甲基安非他命之意，其回答「 現」，是針對使用現金或星辰網路遊戲幣之意等語（同前 偵字卷第4頁反面、第5頁），顯示其與林○淳間聯繫毒品 交易之默契、方式及密語等情；再參之上開FB訊息之翻拍 照片（同前偵字卷第60至63頁），林○淳係於103年7 月1 日凌晨4時26分以FB 傳訊息向上訴人表示欲購買甲基安非 他命之意，對照上訴人旋於當日凌晨4時50 分許即達其等 約定之交易地點，為警查獲持有欲販賣與林○淳之甲基安 非他命，可徵上訴人原即處於持有毒品待售之狀態，而存 有販賣毒品之故意，僅受警方以「釣魚」之偵查技術引誘 而暴露其犯罪事證，洵非因他人之設計教唆始萌生販賣甲 基安非他命之犯意，進而實行販賣行為。上訴意旨以本次 犯行係屬陷害教唆，其相關證據均無證據能力云云，指摘 原判決有不適用法則或適用不當之違誤，自非合法之上訴 第三審理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。按販賣 毒品之行為，以販售者與購買者雙方就毒品標的物與價金 等買賣要素之意思表示一致時，即為著手於販賣毒品構成 要件之行為，至標的物是否交付，僅為區分既、未遂之標 準；如僅達成意思之合致，而尚未交付標的物時，其犯罪 未達於既遂。原判決關於事實欄所示犯行，認定上訴人 欲交易甲基安非他命予林○淳時，遭埋伏員警當場查獲而 未遂，論以毒品危害防制條例第4條6項、第2 項販賣第二 級毒品未遂罪，亦無不合。上訴意旨以上訴人尚未著手販 賣毒品，指摘原判決，亦非適法之上訴第三審理由。（三）至此部分其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與 自由判斷證據證明力，徒以自己之說詞，泛指其為違法， 並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執 ，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程 式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十四 日