最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六七五號
上 訴 人 張道宗
選任辯護人 李宗炎律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○六年一月四日第二審判決（一○五年度上訴字第九六八號，起
訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度偵字第八二七四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證 據資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人張道宗有其 事實欄所載殺人犯行因而維持第一審論處上訴人殺人罪（累 犯），處有期徒刑十六年及褫奪公權八年之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由；所為論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠上訴人兩腿不良於行，需依賴柺杖始能行動，突遭林○全拉 倒而跌坐在地，只能坐地由下而上防衛自己，毫無奪取水果 刀之可能，證人林○怡甚至證述上訴人還一直抓著林○全的 手，原判決並無證據可證明上訴人奪刀並以右手持刀刺殺林 世全，自有理由不備之違誤。且原判決認定上訴人與林○全 係面對面拉扯，上訴人若右手持刀，則林○全之受傷位置應 在身體左側始合理，如何造成林○全右側身體刀傷？且林世 全所受二處創傷之刀背、刀刃走向完全相反，原判決就此部 分事實之認定，亦有矛盾。
㈡證人林○怡當晚有飲酒，案發後仍測得酒精濃度每公升○． 三毫克，警方甚至直到當日上午十時三十分始對其製作筆錄 ，而證人之證詞竟愈發清晰，原判決未調查證人林○怡製作 筆錄時之精神狀態。而上訴人案發當晚酒醉並服用三顆安眠 藥悠樂丁及止痛劑，警方於案發後二個小時酒測值仍達每公 升一．一三毫克，警方當日凌晨五時四十分以身體健康突發
事由無法訊問，直到當日上午十二時三十二分始製作第一次 警詢筆錄，距離案發時已有十小時以上，精神狀態自較行為 時為佳，足見上訴人行為時已酒醉，原判決以上訴人於警詢 時已能主張正當防衛，反推上訴人十小時前行為時意識清楚 ，自有調查未盡及理由不備之違誤。
㈢案發當日，林○全攜帶水果刀至上訴人住處尋釁，顯有預謀 殺害上訴人之動機，上訴人係與林○全互搶水果刀，而不慎 插到林○全要害，應屬防衛過當致被害人死亡，可減輕其刑 。而案發後，員警擔心發生意外，勸阻上訴人勿前往林○全 靈前上香致哀及道歉，於民事賠償訴訟過程中，上訴人已當 庭表示歉意並願意賠償損害，僅礙於經濟能力未能立即賠償 ，致家屬無法諒解，非上訴人毫無悔意，原判決量處重刑， 自有適用法規不當之違誤云云。
三、惟查：
㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分 不利於己之證述，佐以證人林○怡、陳○坤之證詞、勘驗現 場錄影畫面之勘驗筆錄、台灣彰化地方法院檢察署法醫鑑定 報告書、相驗筆錄、檢驗報告書、解剖筆錄、相驗屍體證明 書、彰化縣警察局彰化分局轄內林○全命案資料稽核表卷（ 下稱警卷）所附現場勘察報告、彰化縣警察局彰化分局處理 相驗案件初步調查報告暨報驗書、彰化縣警察局彰化分局八 卦山派出所一一○報案紀錄單、彰化縣警察局彰化分局刑事 案件現場測繪圖、救護車行車紀錄器翻拍照片、現場與監視 器翻拍照片、上訴人傷勢照片、彰化基督教醫院死亡相驗病 歷摘要、診斷書等證據資料，綜合研判，認上訴人有於民國 一○四年九月六日，因手鐲及手機費用事宜，林○怡、林世 全至其住處邀約前往友人陳○坤處商談時，在上訴人住處庭 院與林○全發生口角爭執並徒手互毆，林○全取出水果刀後 ，上訴人以右手奪下水果刀朝林○全右季肋部刺入，後再持 該刀刺入被害人右胸上部近胸骨處，各深達約十公分，而殺 害林○全之犯行；並在理由中說明上訴人在案發時，行動不 受人工關節手術之影響，毋庸使用柺杖即可出門。所辯其在 室內，不知林○全何以倒臥在門外之辯詞不可採信。而證人 林○怡之證詞與卷內勘驗錄影帶內容相符，其證稱目擊林世 全受刺倒地之情形，亦與相驗、解剖報告內容一致，而據為 不利上訴人之認定，此乃原審採證認事職權之適法行使，且
無違背經驗法則與論理法則，並無上訴意旨所稱理由不備等 情事。另本件扣案水果刀長約二十公分（刀柄長約十．五公 分，刀刃長約九．五公分），在猛力穿刺之下，因使用之氣 力、器官間隙等因素，造成「約十公分」之刺傷，並無不合 事理之處。據台灣彰化地方法院檢察署法醫鑑定報告及被害 人相驗解剖相片顯示（見相驗卷第七九至八二頁、第八七至 一二九頁），林○全所受刀傷兩處，為單刃刀所形成之刺傷 ，與現場之兇器比對並無不合；檢視林○全刀刺傷位置及方 向，不符自為或意外所造成之型態；林○全刀傷兩處，同一 人同一種兇器所為（距離不遠，方向趨於互相平行）；致命 傷為創傷⒈刀傷，傷及主動脈；刀刺入方向由右方刺入。死 亡經過研判為遭他人持刀刺入傷及主動脈，導致出血性休克 致死。佐以證人林○怡證稱：看到上訴人與林○全在搶一個 黑色東西，後來林○全倒地不動，上訴人的手在林○全胸部 ，其把黑色東西抽出後，才發現是一把刀，林○全心臟在流 血，血用噴的等語（見相驗卷第二七至二九頁、第五六至五 七頁），則林○全係上訴人持扣案水果刀刺殺死亡，至為明 確，上訴人指傷勢之深度與刀刃不符，刀刃走向有異等辯詞 否認犯罪，係就事實審法院證據取捨重為單純事實之爭執， 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多 數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行 出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為 攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。而防衛過當係指為排除 現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之 義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當 防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為 ，自無是否過當可言。上訴人與林○全案發時初僅相互拉扯 、毆打，無法分辨何方為不法侵害之互毆及拉扯行為，與正 當防衛之要件已有未合。嗣後上訴人於拉扯、毆打過程中， 最終取得水果刀，林○全亦已無法再以該水果刀對上訴人為 任何攻擊，上訴人仍續持該水果刀刺殺林○全，所為兩處刀 傷均為人身要害之處，且各深達十公分，造成林○全因出血 過多休克死亡，上訴人顯已具殺人之犯意。而本案出自互毆 行為，且上訴人奪刀後已無所謂現在不法侵害存在，依上開 說明自無正當防衛之情形，遑論防衛過當。原判決對上訴人 關於正當防衛、防衛過當之辯解如何不可採信，已在理由中 詳予指駁說明（見原判決書第十二至十四頁）。上訴人初否 認行兇，表示外出時已見林○全倒地，不知何人所為，復主
張係正當防衛、防衛過當云云，前後已有矛盾，上訴意旨對 此重為單純事實之爭執，核非上訴第三審之適法理由。又依 證人林○怡於第一審證述：案發當天上訴人沒有酒醉的情形 ，對話過程中上訴人意識清楚，與其對話也很正常，看起來 沒有酒醉（見第一審卷第一六三頁正、反面）。證人陳○坤 在第一審證述：案發前一日下午二、三點在上訴人家中喝米 酒，喝至晚上六時許，三人喝兩瓶，並沒有喝醉（見第一審 卷第六六頁反面）；而案發後上訴人仍在場叫囂再起來打啊 、我不怕被關等語，亦經證人林○怡於第一審證述明確（見 第一審卷第一五九頁），原判決審酌上訴人案發前後之表現 而為綜合判斷，認上訴人當時知悉與林○全拉扯互毆，其後 持刀刺殺林○全之行為將導致被關之結果，難認其行為時有 何不能辨識其行為違法或欠缺辨識能力之情形存在，而有刑 法第十九條規定之適用，該論斷尚非無據，亦與證據法則無 違。上訴意旨仍稱：原審僅以上訴人警詢時距離案發時間有 十小時以上，警詢時已能主張正當防衛為由，認定其行為時 意識清楚，未依刑法第十九條規定減輕其刑云云，顯非依卷 內資料指摘。此部分所指亦非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定， 若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法可言。 本件於原審審判程序，經審判長詢問：「尚有何證據請求調 查？」時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」，即已表示無 其他證據需要調查，上訴人於原審審判期日亦未請求再為其 他證據之調查，有審判筆錄可參（見原審卷第一八二頁）， 原審認事證已明，無再為其他無益之調查。上訴意旨謂原判 決未對證人林○怡、上訴人製作警詢筆錄時之精神狀態進行 調查，有調查未盡之違誤云云，亦無可採。
㈣又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情 狀，所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及 罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。原判決維持第一審就上訴人所犯殺人罪，依累犯 加重後，適用刑法第二百七十一條第一項處有期徒刑十六年 ，褫奪公權八年之判決，已說明適用上開法條依據，及刑法 第五十七條各款審酌之事由（見原判決書第十八至十九頁） ，並未逾越上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當，或違反 公平、比例及罪刑相當原則之情形，經核於法尚無不合。上
訴意旨仍指原判決未考量上訴人之悔意及願意賠償家屬之意 云云，置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適 法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。至其他 上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就部 分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認 係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十七 日