最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六四○號
上 訴 人 施月娥
江雲傑
上 一 人
選任辯護人 廖學忠律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院花蓮分院中華民國一○五年十一月三十日第二審判決（一○
五年度上訴字第一一六、一一八、一一九、一二○號；起訴案號
：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第五二○、五二一、
五二二、五二三、六一七號；追加起訴案號：同署一○○年度偵
字第八六三、八七○、一○六四、一○九七、一一一八、一三四
六、一六四五、一七四六、一八三三、二二七四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人施月娥上訴意旨略稱：㈠我只是與江雲傑、周寧、潘 世文、吳宗翰等人（下稱江雲傑等四人；後三人並經第一審 認定和施月娥成立共同正犯，判刑確定）合夥合資買賣毒品 而已，我並非毒品中盤商，可傳喚江雲傑等四人作證對質， 詎原審卻未傳喚，即逕為不利於我之認定，顯有應調查之證 據未予調查之違誤。㈡我因早年失婚，頓失依賴，長年又飽 受躁鬱、憂鬱重症所苦，且無工作，復有龐大經濟開銷，難 以照料八旬老母及小孩，我為減輕生活壓力，致受損友煽動 ，貪圖近利，才鋌而走險涉及販毒重罪，原審未充分考量我 有上開後天環境特殊因素，顯有可議，請審酌我有供出毒品 來源而查獲，再依刑法第五十七條、第五十九條酌量減輕刑 度等語。
二、上訴人江雲傑上訴意旨略稱：我犯後坦承認罪，且因有精神 官能症，欠缺謀生能力，又因母親罹患重大精神疾病，尚有 三歲女兒須扶養，實已承受養家之重大壓力，身心難以負荷 ，在受損友誘惑下，始走入歧途，應有可憫之處。而我既於 原審提出我父母之病歷，作為刑法第五十七條科刑應審酌之
資料，不料，原判決未予採信，也不說明不採之理由，自有 判決未載理由之違失等語。
三、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實（含如何成立共同正犯） 之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之 行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法 可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自 無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法 理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期 日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為 有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法 律之基礎者而言，倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查， 亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。
⒈原判決對於上訴人施月娥部分，主要係依憑施月娥坦承於原 判決事實所載時、地，確有販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基 安非他命之自白；原判決附表一各該編號之陳勝煌等諸多購 買毒品人之證述；通訊監察書、通訊監察譯文、跟監照片、 搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單 、行動電話門號申請使用者基本資料、雙向通聯紀錄、勘察 採證同意書、尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心檢驗總表、指認照片、電話聯絡人名單、帳冊、行 動電話、夾鏈袋等證據資料，乃認定施月娥確有如原判決事 實所載犯行，因而撤銷第一審關於施月娥販賣第二級毒品部 分之科刑判決，改判仍論處施月娥共同販賣第二級毒品罪（ 均累犯，共四十四罪）刑；另維持第一審論處施月娥轉讓禁 藥罪（均累犯，共五罪）刑之判決，駁回施月娥此部分之第 二審上訴。
⒉原判決對於施月娥所為其只是與江雲傑等四人合夥合資買賣 毒品云云之辯解，則指出：施月娥於第一審訊問時，即已供 承：潘世文等人出面販賣之對象，我不清楚，他們自行去賣 ，只要到時候把錢（交）回給我即可等語（見第一審一○○ 年度訴字第七十五號卷一第一一五頁），參諸卷附之通訊監 察譯文，確載有施月娥數次要求潘世文等人將販賣甲基安非 他命所得價款繳回之對話。再者，江雲傑、周寧於原審審理 中，經交互詰問，並未證稱施月娥與其等及潘世文等人係合 夥合資買賣關係，故施月娥此部分辯解，核屬避重就輕之詞 ，不足採信，其聲請傳喚潘世文、吳宗翰部分，核無傳訊必 要。
⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論
，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。施月娥此部分上訴意旨或置原判決已明 白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使， 任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之 事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件 。
㈡案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處 遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指 稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科 刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列 各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指 摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決認為上訴人施月娥販賣第二級毒品部分，並未有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情之情形，且 因有自白及供出毒品來源而查獲（除原判決附表一編號7、 20部分外），而有減刑之適用，已無情輕法重之情形，乃未 適用刑法第五十九條規定，遞予酌減其刑等情，已於理由內 詳為說明。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之 規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。又原 判決理由參─三─㈡、參─四─㈠內，業已具體審酌施月娥 、江雲傑均有數項犯罪紀錄，素行尚非良善，其等明知甲基 安非他命為第二級毒品（且為禁藥），戕害身心甚鉅，竟為 牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基 安非他命予他人，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發 展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕 害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予 嚴厲譴責非難；兼衡酌其等之智識程度、事後坦承犯行之犯 後態度、販賣次數、各次販賣之數量、販賣所得款項、分擔 犯罪實行之共犯角色地位，以及其等家庭狀況，江雲傑有精 神官能症，其母亦罹患重大精神疾病，並有三歲女兒待撫養 等一切情狀，就改判部分，在法定刑「販賣第二級毒品部分 係無期徒刑或七年以上有期徒刑」（均適用毒品危害防制條 例第十七條第二項減刑，施月娥除原判決附表一編號7、20 部分外，尚依同條第一項減刑）範圍（即施月娥判處有期徒 刑一年、一年一月、一年二月、二年三月、二年五月、三年 十月、四年二月者各一罪，二年者二十八罪，二年一月者六 罪，二年二月者三罪；江雲傑判處有期徒刑三年七月者七罪 ，三年八月者六罪，四年者一罪）內量刑；就駁回部分，維
持第一審在法定刑「轉讓禁藥部分係七年以下有期徒刑」範 圍內所處之刑，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權 限，即不能指為違法。施月娥、江雲傑此部分上訴意旨就原 審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之合法 理由。
㈢綜上所述，應認本件上揭之上訴，均為不合法律上之程式， 咸予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十三 日