最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五二四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭詠誠
選任辯護人 林珪嬪律師
被 告 邱懷萱
選任辯護人 陳育廷律師
上 訴 人
即 被 告 張曉明
被 告 林禾家
上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民
國一○五年十一月二十二日第二審更審判決（一○五年度上更(
一)字第二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年
度偵字第一一一三六、一二三四四、一五四六九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張曉明、被告邱懷 萱如第一審判決附表一編號2、3、上訴人即被告蕭詠誠如第 一審判決附表一編號2 、3、6、被告林禾家如第一審判決附 表一編號2 所示部分之科刑判決，改判論處張曉明、邱懷萱 如原判決附表一編號1、2所示共同圖利容留性交、共同圖利 容留猥褻各一罪、蕭詠誠如原判決附表一編號1至3所示共同 圖利容留性交一罪、共同圖利容留猥褻二罪、林禾家如原判 決附表一編號1 所示圖利容留性交累犯一罪各罪刑及沒收。 已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認 定：證人A2、A3（其二人姓名詳卷）於警詢中之陳述，均具 有證據能力；張曉明、蕭詠誠否認犯罪之辯詞，皆不足採信 ；張曉明、蕭詠誠所犯各罪間，犯意各別，行為互異，應分 論併罰；A2、A3於原判決附表一編號1、2所示時間，經容留 從事脫衣陪酒等工作之地點「○○○KTV 酒店」，係張曉明 所開設，男客支付予該酒店部分之坐檯費各新台幣三十萬四
千元、二百九十九萬四百元，係由張曉明取得，蕭詠誠、邱 懷萱、林禾家並無分得，應依民國一○四年十二月三十日修 正公布（同年七月一日施行）之刑法第二條第二項、第三十 八條之一第一項規定，就張曉明之上開犯罪所得宣告沒收； 均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決 並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合張曉明、蕭詠 誠不利己之供述、A2、A3、證人A6（姓名詳卷）之證詞、卷 附通訊監察譯文、勘驗筆錄、扣案如原判決附表二、附表三 編號12至22所示之物等證據資料，而認定張曉明、蕭詠誠犯 行，並無認定事實未憑證據之情形。又刑之量定及定應執行 刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明 以張曉明、蕭詠誠之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各 款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，既均未逾越法定刑度 ，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
三、檢察官及張曉明、蕭詠誠上訴意旨置原判決之論敘於不顧， 檢察官徒以原審就男客因A2、A3於上揭酒店從事脫衣陪酒等 工作，而支付予該酒店部分之坐檯費，蕭詠誠、邱懷萱、林 禾家有無分得，未詳加調查審酌，而認僅由張曉明取得，要 屬違法；張曉明徒謂原審就A3於警詢之陳述是否具有證據能 力，未詳查究明，即採為其犯罪之證據，要屬違法；又原審 就A2、A3之證述等未詳予調查釐清，即認其有上開犯行及犯 罪所得，亦屬違法；蕭詠誠徒以其所為如原判決附表一編號 1至3所示犯行，應論以一罪；且量刑及定應執行刑過重等情 ；再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁 量之職權行使，任意指摘；張曉明復徒憑己見，謂男客因A2 、A3於上揭酒店從事脫衣陪酒等工作，而支付予該酒店部分 之坐檯費，不得對其宣告沒收；皆難謂已符合首揭法定上訴 要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 胡 文 傑
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日