最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五四號
上 訴 人 曾家毫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０五年四月七日第二審判決（一０四年度
上訴字第一０四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０
三年度偵字第一三四九二、一三四九三、一三六六八、一三八九
九、一六０八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人曾家毫有原判決事實欄所載共同非法持有手槍等犯行；上 訴人於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件犯行，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；上訴人於犯罪 未發覺前，即向有偵查犯罪職權公務員自首，並報繳其持有 之槍、彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定 ，減輕其刑；因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，改 判仍論上訴人以非法持有手槍罪（一行為同時觸犯非法持有 子彈罪、恐嚇危害安全罪，依想像競合犯規定，從一重非法 持有手槍罪處斷），處有期徒刑4 年2 月，併科罰金新台幣 （下同）8 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日及沒 收。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人雖知悉同案被告蘇○僑（經原審判處有期徒刑4 年10 月，併科罰金14萬元確定）欲前往開槍，並允諾開車搭載， 然從未親手持有扣案手槍、子彈，上訴人雖自白與蘇○僑共 同持有槍、彈，惟上訴人只有駕駛車輛行為，是否足認上訴 人與蘇○僑間有持有槍、彈之犯意聯絡，已非無疑。而法院 應依職權調查「公平正義之維護」事項，不因檢察官、被告 或其他訴訟關係人陳述不予調查，而豁免不予調查，原審未 究明上訴人及蘇○僑間有無持有槍、彈之犯意聯絡，即有判 決違背法令之違誤。
㈡縱認上訴人與蘇○僑間有持有槍、彈之犯意聯絡，然槍、彈
為蘇○僑所自備，上訴人從未碰觸，僅負責駕車，惡性非重 ，原判決量處有期徒刑4 年2 月，雖有累犯加重之考量，然 仍嫌過重，未符平等及罪刑相當原則，有判決違背法令云云 。
三、惟查：
㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量 、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提 起第三審上訴之合法理由。又共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行，均經參與；共同正犯不限於事前有協議，即 僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且表示之方法 ，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可； 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責。原判決已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定 其取捨，憑以認定上訴人犯罪之證據，並說明其理由（見原 判決第4 、5 頁）；對於上訴人與蘇○僑及陳俊彥（經台灣 高雄地方法院以104 年度訴字第322 號判決判處有期徒刑 6 年，併科罰金18萬元確定）間具有犯意聯絡，亦依憑證人許 慧勝於警詢、偵訊之證詞、伍宏達、蘇○僑於第一審證詞、 內政部警政署刑事警察局強化影像處理照片、現場照片，及 案發後在高雄市○○區○○○路00號新世紀舞廳（下稱新世 紀舞廳）前道路旁扣得原判決附表（下稱附表）編號一手槍 ，已呈現卡彈狀態，另於新世紀舞廳現場扣得彈殼22顆，其 中13顆係由附表編號二所示手槍擊發，又於高雄市○○區○ ○○○路000 號劉明華住處（下稱「劉宅」）槍擊現場扣得 彈殼19顆，則均由同1 把手槍擊發等事證，並以蘇○僑槍擊 新世紀舞廳、「劉宅」過程及更換彈匣過程，上訴人均坐在 駕駛座上等候，因而認定上訴人與蘇○僑對本件非法持有手 槍、子彈犯行，確有共同犯意之聯絡（見原判決第6 頁）。 已詳述其理由，核係事實審法院採證認事職權之適法行使， 且稽之卷內資料，上訴人於原審自白：「對於原審判決所認 定的犯罪事實我認罪，但我其實是從花鄉汽車旅館要走的時 候才知道要去開槍的這件事情」、「我是真心的認罪」等語 （見原審卷第195 頁背面）。上訴人明知蘇○僑欲持槍、彈 前往新世紀舞廳、「劉宅」開槍，猶同意並駕駛汽車搭載蘇 ○僑前往，依前開說明，原判決認定上訴人與蘇○僑、陳俊 彥間成立共同正犯，並無不合。又原審因上訴人犯罪事證已
臻明確，未再贅為其他無益之調查，此屬法院證據調查裁量 權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法情形有別。上訴意旨仍爭執與蘇○僑間並無犯意聯絡云 云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情形，復未逾法定刑度，即不得任意指摘為違法，據為上 訴第三審之理由。原判決審酌上訴人與蘇○僑僅因細故紛爭 ，即持制式槍、彈公然在舞廳、他人住宅前開槍，對社會治 安之影響已較單純持有槍彈者為重大，量刑本不宜從輕，惟 念及上訴人與蘇○僑犯後主動到案自首並交出其餘犯案之槍 、彈，犯後態度尚稱良好，事後亦與被害人達成和解，兼衡 上訴人教育程度為國中畢業，應能知悉所為乃法律所不容許 ，及其家庭經濟狀況均為勉持等他一切情狀，就上訴人所犯 非法持有手槍罪，量處有期徒刑4 年2 月，併科罰金8 萬元 ，及諭知罰金易服勞役之折算標準，顯已以上訴人之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜 合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且所量處之刑較 之同為共同正犯之蘇○僑為輕，應已審酌上訴人於本件犯行 分擔之角色，所量處之刑亦無顯然過重之情，自與罪刑相當 原則無悖。上訴意旨，對原判決量刑究有如何違背法令之情 形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執前詞，就原審職權之 行使，任意指摘，核非上訴第三審之適法理由。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至上訴人所犯恐嚇危害安全罪部分，核屬刑 事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件 。縱該罪名與非法持有手槍、非法持有子彈罪名部分，具有 一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴 人對非法持有手槍、非法持有子彈罪名部分之上訴既不合法 ，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則對於 恐嚇危害安全罪名部分，亦無從適用審判不可分原則為實體 上審判。上訴人對原判決關於恐嚇危害安全罪部分之上訴亦 不合法，應併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十一 日