最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○九八號
上 訴 人 劉耀德
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，
不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月三十一日第二
審判決（一０五年度上訴字第四九六號，起訴案號：台灣彰化地
方法院檢察署一０三年度偵字第九０四七號、一０四年度偵字第
六三八號、一０四年度偵緝字第九一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人劉耀德共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第七十九條第四項、第二項之意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂，共二罪罪刑（均為累犯，各處有期徒刑二年；應執行有期徒刑二年八月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
原判決並未說明有何證據可證明上訴人意圖營利，僅憑共同正 犯江○生、林○仁（均另經第一審判處有期徒刑十月，並諭知 緩刑二年確定；以下除分別載稱姓名者外，合稱為「江、林二 人」）之片面證詞，率行認定，有認定事實不依證據、判決理 由不備之違法。何況，江○生遲至第一審始證稱上訴人會給彼 報酬，彼證述內容之真實性堪疑。再者，若上訴人真有向江、 林二人表示將因此獲利，則彼二人豈會僅為新台幣（下同）五 萬元而甘冒犯罪風險，又彼二人於大陸地區女子來台後，每月 可得之款項豈會有五千元、三千元之別，足徵原判決之認定有 違經驗法則。
上訴人本身即迎娶大陸地區女子為妻，對於兩岸締結婚姻之方 式有一定認識，此類婚姻原非以深厚感情為基礎；況夫妻間仍 得培養感情、互相扶持、照料生活，不得僅以現實經濟層面遽 認係假結婚。上訴人秉此價值觀介紹婚姻，卻被江、林二人誤
解為假結婚。原判決未審酌上訴人與江、林二人間是否有假結 婚之犯意聯絡，更未審酌彼二人是否為實質上非法之假結婚， 有認定事實不依證據之違法。
江○生就彼是否有結婚真意乙情，前後證述不一，已有可議； 又依林○仁於第一審所述，彼並非無結婚之意。原判決逕以江 、林二人不利於上訴人之陳述互為補強，有認定事實不依證據 、違反經驗法則及判決理由不備之違法。
縱認上訴人應構成犯罪，然其並未引介大量之大陸地區人民入 台，既不具慣常性，更未因此獲有利益，與兩岸人民關係條例 第七十九條第二項旨在處罰之「蛇頭」有極大差距，參諸最低 法定本刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚 有堪為憫恕之處，自應適用刑法第五十九條規定減輕其刑。再 者，上訴人之女因車禍受傷，迄今仍呈植物人狀態，長期需上 訴人費心照料。原判決未審酌及此，逕認上訴人犯罪之情狀並 無顯可憫恕之情形，且量處與江、林二人差距甚大之刑，亦非 妥適等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，詳敘認定上訴人有 原判決事實欄一、二所載，明知江○生與大陸地區女子余○明 妹間、林○仁與大陸地區女子鄭秀金間，彼此俱無結婚之真意 ，竟分別與江、林二人共同基於賺取利益之意圖，以虛偽結婚 ，再以結婚團聚為由之非法方式，由江、林二人分別前往大陸 地區福建省福州市，分別與余○明妹、鄭秀金（以下除分別載 稱姓名者外，合稱為「余、鄭二女」）完成公證結婚手續後回 台，先向財團法人海峽交流基金會辦理證明，再向內政部入出 國及移民署（下稱移民署）彰化縣服務站申請使余、鄭二女進 入台灣地區，嗣江○生於一０三年九月一日、林○仁於同年十 二月十七日，接受移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊人員面談 時，經發覺有異而未遂等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊只是單純介紹江、林二人與余 、鄭二女認識，並沒有參與彼等結婚之事，在大陸地區的花費 ，是伊各借十萬元給江、林二人，並要江、林二人日後慢慢賺 錢還伊云云，如何認與事實不符而不可採等情，加以指駁。
⒊並敘明：如何認定①江、林二人確實無與余、鄭二女結婚之真 意，以及江○生於警詢、偵查中及第一審曾陳稱：彼與余○明 妹為真結婚、林○仁於第一審證稱：彼是真的要娶鄭秀金各云 云，何以均不足採信；②江、林二人因本案假結婚，各可獲得 五萬元，以及每月五千元、三千元之利益，至上訴人之獲利情 形，雖因其否認犯行而無法查明，惟自其得以全額負擔江、林 二人至大陸地區假結婚之費用，以及允諾給予江、林二人各五 萬元報酬等節觀之，其顯然可以因此得獲利益等論斷理由（見 原判決第四至一三頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：依原判決確認之事實，江、林二人在余、鄭二女來台後， 每月可得領取之款項，係由余、鄭二女支付（見原判決第一至 二頁）。余、鄭二女各自願意支付之金額有所不同，並無違一 般社會大眾認知之經驗法則，尚難執此即謂原判決之認事有誤 。
㈣上訴意旨至所指各節，或係重執上訴人在原審辯解各詞， 或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判 決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審 之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明 文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾 越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為 違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任， 但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為 各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。⒈原判決已敘明：上訴人所犯二罪均合於累犯要件，俱應依刑法 第四十七條第一項規定，加重其刑；又其已著手於二件犯行之 實行而未遂，皆依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，並均 依法先加後減之。第一審以上訴人所犯二罪之責任為基礎，審 酌其所為危害政府機關之出入境管理，進而危害台灣地區之安 全與安定，甚不足取，幸大陸地區女子實際上未入台，所生危 害尚屬輕微，並參酌其犯後態度不佳，兼衡其國中畢業、已婚 、從事種樹、女兒因車禍而為植物人、於一０一年至一０三年
間財產申報僅有二台汽車等一切情狀，所量處之刑及酌定之應 執行刑應屬妥適，其在原審上訴意旨請求從輕量刑云云，應為 無理由等旨（見原判決第一五至一六頁）。
⒉原判決業以上訴人本件各次犯罪責任為基礎，對其智識程度、 生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態 度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且 對於上訴人所犯本件二罪，於各刑中之最長期（有期徒刑二年 ）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑四年）以下，酌定其應執 行有期徒刑二年八月。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分， 並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法 。再者，江、林二人參與犯罪情狀及犯後態度等情，與上訴人 並非一致，尤不得執江、林二人之科刑情形，指摘原判決之量 刑不當。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此 項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得 依職權自由裁量之事項。
⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適 用法則或適用不當之違法。
⒉何況，原判決已說明，經考量上訴人為主要惹起犯意者，其於 短短數月間即為本件二次犯行，犯後復否認犯行，並無足以引 起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，因認其在原審上訴意旨 請求依刑法第五十九條規定酌減其刑為無理由等旨（見原判決 第一六頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。
㈢上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審量刑職權之行使違法，亦 非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 五 日