智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上訴字第40號
上 訴 人 戴正平
即 被 告
選任辯護人 林維信律師
林士勛律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
智訴字第2 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第2003號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戴正平犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯加重誹謗罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戴正平明知○○○為美加翻譯有限公司（下稱美加公司）、 哈佛翻譯社之登記負責人，並使用美加翻譯社、哈佛翻譯社 之名義對外經營翻譯業務，竟未經美加公司、哈佛翻譯社及 ○○○之授權，冒用美加公司與哈佛翻譯社之名義及其英文 網址名稱，於民國（下同）100 年1 月起至101 年12月止， 購買如附表一、二所示廣告刊登於雅虎奇摩網站、奇集集生 活萬用網站，使瀏覽該等廣告之消費者認該等廣告係由美加 公司或哈佛翻譯社所刊登，實則點選如附表一、二所示廣告 即轉址至戴正平所經營之五姊妹翻譯社網頁（http://www. 5sister.org/或http://www.5sister.tw / ），足生損害於 美加公司、哈佛翻譯社及消費者。
二、戴正平明知○○○已於100 年8 月19日向經濟部智慧財產局 （下稱智慧局）以「美加」圖樣申請商標註冊，並經核准取 得註冊第01504049號商標權，指定使用於口譯、翻譯等商品 或服務，現仍在商標權利期間內，非經商標權人之同意不得 於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟未經○○ ○之同意，於102 年4 月2 日以「美加翻譯社」之名稱向臺 北市商業處申請辦理商業登記，並基於行銷之目的，於如附 表三所示網站，以「美加翻譯社」（網頁標題為美加打字行 ）之名義，經營口譯、翻譯等與上開註冊商標相同之服務， 有致相關消費者混淆誤認之虞，而侵害商標權人○○○之商
標權。
三、戴正平另於103 年6 月間某日於網路社交平臺「FACEBOOK」 （http://www.facebook.com ）（下稱臉書），以其所使用 之「戴正平」帳號，在不特定人得共見共聞之由美加公司所 申請之美加翻譯社臉書網頁評論欄上，張貼「收了錢沒交件 」之不實文字，足以貶損美加公司之社會評價及信譽。四、案經○○○、美加公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊 報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官於本院 準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本 案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，應具有證據能力。又本案認定事實所引用之卷內文書證據 及物證之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之 證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦 無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證 亦均有證據能力。
二、被告抗辯美加翻譯社、哈佛翻譯社部落格網頁列印資料屬電 磁紀錄，可經人為操作更改，原審未就原始電磁記錄核實是 否真正，應無證據能力云云。惟按錄音、錄影或電磁紀錄， 藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表 示其用意之證明者，以文書論，刑法第二百二十條第二項定 有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以 人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用 者而言。則網頁列印資料與前揭電磁紀錄定義尚有未符。再 按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應
無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第6153號、第3854號、第6729號判決要旨參照） 。美加翻譯社、哈佛翻譯社部落格網頁列印資料係記錄當時 之直接資料，屬書證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常 可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生 變化、遺忘等），故其為非供述證據，無傳聞法則之適用， 復經原審於審理中依合法調查證據程序將上開文書證據當庭 提示各當事人辨識並使其等表示意見，自有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告雖對其於上開時間購買如附表一、二所示廣告刊登 於雅虎奇摩網站、奇集集生活萬用網站，使瀏覽該等廣告之 消費者認該等廣告係由美加公司或哈佛翻譯社所刊登，實則 點選如附表一、二所示廣告即轉址至被告所經營之五姊妹翻 譯社網頁；又於102 年4 月2 日以「美加翻譯社」之名稱向 臺北市商業處申請辦理商業登記，並於如附表三所示網站， 以「美加翻譯社」（網頁標題為美加打字行）之名義，經營 口譯、翻譯業務。且於美加公司申請之美加翻譯社臉書網頁 評論欄上，張貼「收了錢沒交件」之文字等事實坦承不諱， 惟堅決否認有何違反行使偽造準私文書、侵害商標權、加重 誹謗、公然侮辱等犯行，辯稱：其與告訴人○○○乃合夥經 營謙慧股份有公限司（下稱謙慧公司），而美加公司及哈佛 翻譯社為謙慧公司旗下經營之品牌，故被告有權使用美加公 司及哈佛翻譯社名義。又被告係善意先使用美加翻譯社，並 無違反商標法。且被告於商標權人○○○經營的美加公司申 請之美加翻譯社臉書網頁評論欄上，張貼「收了錢沒交件」 之文字係出於善意提醒大眾保護自身及公眾利益，並非出於 惡意指摘，與誹謗之要件不符等語云云。
二、經查被告於100 年1 月起至101 年12月間於前開網站刊登如 附表一、二所示之廣告內容，有被告於前開二網站刊登廣告 之錄影及錄影截圖、101 年度北院民公詠字第500202號公證 書（見103 年度他字第1253號卷一第53至68頁、第169 頁） 等件在卷可憑。又告訴人○○○為「美加」商標之商標權人 ，權利期間自100 年8 月19日至111 年1 月31日止，指定使 用於第41類之口譯、翻譯等商品或服務，及被告於102 年4 月2 日以「美加翻譯社」辦理商業登記，並於如附表三所示 網站，以「美加翻譯社」名義，經營口譯、翻譯等業務，亦 有經濟部商業司商業登記查詢網路列印資料、附表三所示網 站網頁資料、102 年度北院民公智字第130480號公證書（見 前開他字卷一第88至99頁）附卷可憑。另被告於美加公司申
請之美加翻譯社臉書網頁評論欄上，張貼「收了錢沒交件」 之文字等行為，復有103 年度北院民公智字第140110號公證 書（見前開他字卷三第4 至6 頁）在卷可稽，堪認本案確有 公訴意旨所述關於此部分之事實。
三、被告雖辯稱其與告訴人○○○乃合夥經營謙慧公司，有權使 用美加公司及哈佛翻譯社名義云云。惟查謙慧公司為股份有 限公司之型態，並非如被告所辯之合夥團體，且縱被告就謙 慧公司有所出資，其亦應為謙慧公司之股東而非合夥人。此 有經濟部商業公司資料網路列印資料及被告所簽入股協議書 在卷可憑（見前開他字卷一第19頁、卷三第155 至156 頁） 。此外，被告亦未能提出其他證據資料足證其與○○○有合 夥關係，而被告請求傳訊之證人即原於99至100 年間任職於 謙慧公司之會計○○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人 問：為甚麼是由○○○及被告兩個人做分配（業績分紅）？ 他們是甚麼關係？）這是他們兩個人的協議，應該問他們。 」（見本院卷第213 頁）、「（辯護人問：當初你在103 年 度他字第9462號偽造文書案件中作證，證稱○○○與被告有 合夥關係？）對。」「（辯護人問：當初你在103 年度他字 第9462號偽造文書案件中作證，證稱○○○與被告有合夥關 係？）對。」、「（辯護人問：你為甚麼會覺得他們是合夥 關係？）那是他們自己說的吧，我有點忘記了。」、「（辯 護人問：被告與○○○在公司裡的互動狀況是平等的還是有 上下從屬關係？）決定事情都是找○○○，這樣算平等嗎？ 我不太懂。」……「（檢察官問：當時被告在公司任何職務 ？）好像是合夥，很難界定。」、「（檢察官問：你當時是 不是說他任經理一職？）那時候我們說他名片上掛經理，但 他應該是合夥的。」（見本院卷第214 頁）、「（辯護人問 ：依照你剛才的說法，謙慧公司是由○○○及被告兩個人負 責管理的嗎？）還是都聽○○○的，大部分啦，但他們是輪 流管理。其他的我們都不知道。」（見本院卷第215 頁）。 另被告聲請傳訊之證人即曾於99年間受託製作謙慧公司網頁 之○○○亦於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：你剛才 稱你認為被告才是負責人，是否因為你跟他接觸，被告自稱 負責人，你才這麼認為？）去公司跟被告面談時，被告有向 我介紹公司的業務，非常熟悉業務，但他是不是老板我不知 道，我覺得被告是老板，是他跟我簽約的。」……、「（辯 護人問：你剛才稱跟你簽約的是被告，合約上的公司是寫謙 慧公司，簽名的人為何？）是的，簽名的人是被告，簽約的 當下被告與○○○都在，但是○○○在旁邊蓋謙慧公司的大 小章，……」（見本院卷第277 頁）、「（辯護人問：你剛
才稱是被告與你簽約的，那章也是被告蓋的嗎？）太久了， 我不記得了，當時他們兩個都在……，合約上寫的聯絡人是 被告。」（見本院卷第278 頁）。從上開證人之證詞，或可 證明被告有依業績分紅或共同管理謙慧公司之情，甚至被告 參與謙慧公司之管理甚深，然此均不足以證明被告與告訴人 ○○○確實有合夥關係，且證人○○○於偵查中之證詞僅係 依其個人主觀判斷被告與告訴人○○○有合夥關係，其於審 理中則證稱該2 人間之真正關係，應依該2 人間之協議決定 ，但其並不清楚該2 人間有無協議。至證人○○○雖證稱主 要係由被告與其接洽製作網頁之業務，但簽約時告訴人○○ ○在場，且合約上之簽約人係謙慧公司，被告僅係因連絡人 而簽名於該契約上，更何況應付予證人○○○之費用，亦係 由告訴人○○○之帳戶所支出，此有告訴人○○○第一銀行 存摺封面及內頁匯款記錄影本在卷可憑（見本院卷第233 、 234 頁），故證人○○○之證詞，亦不能證明被告與告訴人 ○○○有合夥關係。況縱被告與告訴人○○○有合夥關係， 亦不代表被告得使用告訴人○○○申請註冊之「美加」商標 ，對外提供翻譯、口譯之商品或服務。且倘如被告所辯係因 合夥而有使用權限，則何以被告須購買刊登美加公司及哈佛 翻譯社之廣告，但卻轉連接至由其擔任登記負責人之五姐妹 翻譯社之網頁，顯見被告明知其無權使用美加公司、哈佛翻 譯社之名義刊登網路廣告。
四、被告另辯稱係善意先使用美加翻譯社，並提出拍樂得數位行 銷有限公司（下稱拍樂得公司）製作美加翻譯社網頁之請款 單為證（見原審卷一第74頁）。然被告實係謙慧公司之員工 ，擔任經理一職，此由謙慧公司99年8 月薪資明細，呈現「 員工姓名：戴正平」、「基本底薪：36,000」（見前開他字 卷三第126 頁），謙慧公司99年5 月至100 年3 月之請假申 請表、99年5 月至100 年4 月之請款單，其經理人之欄位有 被告戴正平之簽名（見前開他字卷三第127 頁至第135 頁背 面）可證，則告訴人○○○稱被告係經其指示處理委託拍樂 得公司製作美加翻譯社網頁，應為可採。又按待證事實已臻 明瞭無再調查之必要時，法院得以裁定駁回當事人、代理人 、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，刑事訴訟法第163 條之 2 第3 款定有明文。本案辯護人雖聲請向美商華淵資訊股份 有限公司（下稱華淵公司）函詢，欲證明告訴人○○○所稱 美加翻譯社、哈佛翻譯社網頁上最初之「部落名稱」、「部 落描述」、「部落暱稱」、「個人介紹」等文字，皆非用於 宣傳上開翻譯社，告訴人○○○並無於斯時使用上開翻譯社 名義。告訴人○○○所提之美加翻譯社、哈佛翻譯社部落格
網頁列印資料係經其嗣後更改，非如其所提內容所示，應係 被告先使用美加、哈佛翻譯社等語。惟查被告係以告訴人○ ○○員工之身分委請拍樂得公司製作美加翻譯社網頁，是以 被告並未善意先使用美加翻譯社，業經本院認定如前，故就 辯護人聲請函詢華淵公司部分，自無再行調查之必要，附此 敘明。至被告辯稱其張貼「收了錢沒交件」之文字內容為真 實，且係出於善意提醒大眾保護自身及公眾利益，並非出於 惡意指摘等語。惟查被告並未就「收了錢沒交件」乙事提出 足證為真之證據，其雖提出批踢踢實業坊網頁資料為證，然 查該網站係採匿名發文制度，發文者之真實身份及文章內容 是否真實均無從查證，故單憑被告所提之網頁資料，仍難以 證明其所述為真實，復加以被告與告訴人美加公司均同為提 供翻譯、口譯等服務之同業，雙方間亦就翻譯社廣告有所爭 執，尚難認被告之留言係出於善意提醒，故被告之抗辯，並 不足採。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論 科。
五、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同，刑法第220 條定有明文。被告於網頁上以作成之廣告 文案，依刑法第220 條第2 項之規定，為準私文書。核被告 所為，就事實欄一所示部分，係犯刑法第216 條、第220 條 第2 項、第210 條行使偽造準私文書罪，被告偽造準私文書 之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另 論罪。又其係基於行使偽造準私文書之單一犯意，於同一時 間內，以相同之手段侵害美加公司、哈佛翻譯社及第三人之 法益，除個別成立接續犯外，亦為同種想像競合犯，應論以 一罪。另被告就事實欄二所示部分，係犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪。被告就事實欄三所示部分，則係犯刑法 第309 條第1 項公然侮辱、同法第310 條第2 項加重誹謗罪 。被告以一張貼文章之行為同時觸犯公然侮辱及加重誹謗罪 2 罪名，為想像競合犯，應從一重之加重誹謗罪處斷。又被 告就上開所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原 審經審理結果，認被告前開刊登美加公司及哈佛翻譯社廣告 之行為應分別論實質上一罪之接續犯，但疏未思及所侵害之 美加公司、哈佛翻譯社之法益相同，應為同種想像競合犯而 論以一罪，故應由本院將原判決撤銷予以改判。五、爰審酌被告曾任職於告訴人○○○所負責之謙慧公司，並經 營管理美加公司及哈佛翻譯社之業務，且投入甚深，但其擅
自以上開行使偽造準私文書及違反商標法之方式造成告訴人 等商業上之損失，復以不實事項於網路上誹謗、侮辱告訴人 美加公司，造成告訴人美加公司之社會評價及商譽受損，兼 衡其犯罪之動機應係不捨過去為告訴人美加公司等所盡之努 力，且其尚有家屬需要扶養之生活狀況，及其智識程度、犯 罪目地、犯罪手段等一切情狀，分別就被告上開犯行量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算 標準。又本院依職權遍查全案卷證資料，並無被告犯本案之 犯罪所得依據，且無相關證據可茲估算，本於罪疑惟輕原則 、證據裁判法則，自無從諭知犯罪所得之沒收或追繳，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款，刑法第11條、第216 條、第220 條第2 項、第210 條、第309 條第1 項、第310 條第2 項、第41條第1 項前段、第51條第1 項第5 款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 彭洪英 法 官 熊誦梅以上正本證明與原本無異。
行使偽造準私文書罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日 書記官 謝金宏
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商
標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第210 條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220 條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第309 條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
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