智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上訴字第22號
上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上訴人徐歷慶
即被告
選任辯護人趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院105
年度智訴字第5號，中華民國105年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第225號），提
起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
○○○共同製造禁藥，處有期徒刑壹年肆月；又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。事實
一、○○○明知威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、普拿疼（PANADOL）及諾美婷等藥品分別係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠公司（下稱禮來公司）、英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭素公司）、美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）所製造生產，並經行政院衛生署分別核准輸入在我國地區販賣；ACOMPLIA則為法商賽諾菲安萬特公司（下稱賽諾菲公司）所製造生產，與附表二編號1-2至1-4所示之減肥藥均未經行政院衛生署核准輸入販賣；亦明知如附表三所示之商標圖樣，均經經濟部智慧財產局（
1下稱智財局）核准取得商標權，其商標權人分別為附表三所示之公司，指定使用於如附表三所示之商品，現均仍於商標專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品而販賣，詎○○○竟為行銷之目的而為下列行為：
9
810號判處有期徒刑1年8月、1年6
月，應執行有期徒刑2年8月，復經最高法院以100年度台上字第2876號駁回上訴確定）及真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人士共同基於製造禁藥（起訴書誤載為偽藥，於原審業經公訴檢察官更正）、明知未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品使用相同或近似之註冊商標、偽造私文書及準私文
書之犯意聯絡，由不詳大陸地區人士於民國96年10、11月間，在中國大陸廣東省珠海地區，未經上開藥廠公司之同意或授權，即擅自以不詳之方法製造如附表一及附表二所示之威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、普拿疼（PANADOL）、諾美婷、ACOMPLIA及含Phenolphthalein西藥成分之減肥藥等禁藥；復未經上開商標權人之同意，為行銷之目的，使用相同於附表三所示之註冊商標於上開禁藥之藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含紙盒及瓶罐）及藥品說明書（即仿單），或使用近似於附表三所示註冊商標於上開禁藥之藥錠、膠囊、箔片包裝、外包裝盒（含紙盒及瓶罐）及藥品說明書，有致相關消費者混淆誤認之虞（分別詳附表一、二之行為態樣欄所載）；又冒用上開原藥廠公司藥物之名稱、藥品說明書、標籤（分別詳附表一、二之行為態樣欄所載），並於藥品說明書、藥瓶、包裝盒標示上開原藥廠公司名稱及商品條碼，而偽造屬於上開原藥廠公司所製造藥品之準私文書（詳附表一、二行為態樣欄所載
2），足以生損害於前開原藥廠公司對於藥品管理之正確性。嗣由○○○在臺北縣○○市○○○○○○○○市○○區○○○路000號6樓住處交付余明卿附表一編號3-7、3-8、3-11、3-12、3-17所示之電子磅秤、封口機、收縮包裝機及熱縮袋等物品，將部分散裝藥錠之禁藥加工為箔片後，與藥品說明書包裝入印有仿冒註冊商標之外包裝盒，並於外包裝盒附貼雷射標籤及含原廠序號、售價之貼紙，而共同為上開犯行（其中藥品說明書所涉違反著作權法部分，均未據告訴）。
之成年女子均明知如附表二編號1-1至1-9所示藥品均為未經核准擅自由大陸地區輸入之禁藥，且上開藥品之藥錠、膠囊、箔片包裝、外包裝盒（含紙盒及瓶罐）、藥品說明書及如附表二編號1-11所示之包裝盒及說明書，均未經附表三之商標權人同意，而於同一商品使用相同或近似之商標，竟共同基於販賣禁藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由○○○提供大陸地區門號0000000000000000號電話予○○○，與擬在臺販售上開禁藥之○○○（所涉違反藥事法等案件，另經本院以9810號
判處有期徒刑1年8月，復經最高法院以100年度台上字第2876號駁回上訴確定）聯繫買賣事宜。嗣○○○於96年11月2日上午11時48分許以門號0000000000號行動電話撥打○○○使用之門號0000000000000000號電話，向○○○表明購買附表二編號1-1至編號1-4所示禁藥之意，經○○○應允，○○○並同意先支付新臺幣（下同）20萬元作為定金。○○○及○○○乃提供編號1-11之威而鋼藥品說明書及包裝盒，
並另轉讓附表二編號1-5至編號1-9之禁藥提供○○○試賣；○○○復於同年月12日上午10時9分許，以上開行動電話門
3號與○○○確認附表二編號1-1至編號1-4所示禁藥之總價為66萬元，○○○旋依○○○之指示，於同年月13日下午某時許，在○○○址設臺北縣○○市○○○○○○○○市○○區○○○路000號16樓之1住處樓下，交付定金20萬元予余明卿收受。嗣「○○○」於同年12月12日通知○○○將寄出上開禁藥，並談妥由○○○支付147,760元運費；「○○○」復於同年12月25日傳送匯款帳號簡訊通知○○○匯款，○○○即於同日委請其不知情之母親將上開運費如數匯款至翼龍國際快遞公司（下稱翼龍公司）前送貨員○○○【所涉藥事法案件，業經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱板橋地檢署）檢察官以97年度偵字第1443號為不起訴處分確定】之○○○○○○○○帳號00000000000000號帳戶。「○○○」即利用不知情之大陸地區翔大物流公司（下稱翔大公司）將上開禁藥、藥品說明書及包裝盒等物品海運來臺，再由翔大公司委託不知情之全通國際實業有限公司（下稱全通公司）運送人員拆櫃，並於同年12月26日運送至翼龍公司。復由某真實姓名年籍不詳自稱何姓之女子於同年12月26日下午3時12分許聯絡○○○上開禁藥等物品已送達臺灣地區，並提供○○○之行動電話門號供○○○聯絡取貨事宜。○○○遂與○○○約定於同年12月26日下午4時許在桃園縣○○鄉○○○○○○○○市○○區○○○路0段000號翼龍公司倉庫前取貨。嗣○○○依約於同年12月26日下午4時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車至約定地點，由○○○將裝有如附表二編號1-1至1-9所示之禁藥、編號1-11所示威而鋼藥品說明書及包裝盒等物品之6只密封紙箱交付○○○搬運至前揭自小客車後，即為法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱航調處臺中站）調查員、內政部警政署保安
4警察第三總隊第一大隊（下稱保警第三總隊第一大隊）及臺中憲兵隊專案小組人員當場查獲，並扣得如附表二所示物品。嗣航調處臺中站調查員另持搜索票，於同年12月26日晚間9時30分許，在余明卿上開住處扣得如附表一所示之物。二、案經航調處臺中站、保警第三總隊第一大隊報請及禮來公司、賽諾菲公司、亞培公司、葛蘭素公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（本院卷第62頁至第76頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，應認上開證據均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
5貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，經查：
被告○○○業於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第225號卷─下稱偵緝卷，第21頁、第22頁、第46頁；原審卷第55頁、第60頁、第72頁；本院卷第189頁、第211頁），核與證人余明卿於警詢、偵查及審理時陳述（板橋地檢署98年度偵字第7886號卷─下稱偵7886號卷，第13頁至第16頁；97年度偵字第1442號卷第19頁、第20頁；臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號卷─下稱訴716號卷，第12頁至第13頁、第241頁、第254頁至第255頁）、證人○○○於警詢、偵查及審理時之陳述（偵7886號卷第9頁至第11頁背面；97年度偵字第1441號卷─下稱偵1441號卷，第33頁至第36頁、第81頁至第83頁；訴716號卷第10頁、第13頁至第14頁、第242頁）、證人○○○即翼龍公司送貨員、證人○○○即全通公司經理於警詢時之證述（偵7886號卷第17頁至第20頁、第49頁至第52頁），互核大致相符，並有翔大物流公司12/13、12/15貨單各1紙（偵7886號卷第21頁）、佳欣報關業務部的訊息記錄3紙（偵7886號卷第22頁至第24頁）、全通公司12/13、12/15派送明細各1份（偵7886號卷第54頁至第58頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表各1
份、扣案物品照片32張（偵7886號卷第59頁至第69頁、第87頁至第102頁）、板橋地檢署96年板檢榮秋聲監（續）字第001636號、96年板檢榮秋聲監（續）字第001800號、96年板檢榮秋聲監（續）字第001908號通訊監察書各1份、門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1紙（板橋地檢署97年度警聲搜字第72號卷─下稱警搜卷，
6第8頁至第16頁、第20頁、第22頁）、被告與證人○○○通話之通訊監察譯文、證人○○○與「○○○」通話之通訊監察譯文、證人○○○與證人余明卿通話之通訊監察譯文、證人○○○與某真實姓名年籍不詳自稱何姓女子通話之通訊監察譯文、證人○○○與證人○○○通話之通訊監察譯文、被告與印刷工廠人員對話之通訊監察譯文、被告與○○○通話之通訊監察譯文、被告與證人余明卿通話之通訊監察譯文（偵1441號卷第14頁至第32頁、警搜卷第29頁、第30頁、第35頁、第38頁、第39頁、第45頁、第46頁、第48頁至第51頁、第53頁、第54頁、第56頁至第58頁、第60頁至第63頁、第66頁、第70頁、第71頁、第79頁、第81頁至第91頁）在卷可稽。
VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、普拿疼（PANADOL）、ACOMPLIA、諾美婷及如附表二編號1-2至1-4所示之減肥藥，經告訴人輝瑞公司等、航調處臺中站及本院9810號違反藥事法案件取樣送驗之結果
，分別檢出含有西藥成分，其中附表一編號3-2、編號3-4至編號3-6及附表二編號1-1至編號1-5、編號1-7至編號1-9均為未經核准輸入之物品，附表一編號3-1、編號3-3及附表二編號1-6均與行政院衛生署核准藥品之真品成分不同，詳如附表一、二之檢驗結果欄所示，並有97年1月8日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、97年2月12日華友科技顧問股份有限公司Ti粉紅白膠囊及Ti153藍白膠囊檢驗報告、97年2月14日亞培諾美婷/REDUCTIL外包裝鑑定報告、97年2月18日普拿疼加強錠鑑定聲明書、97年1月28日ACOMPLIARimonabant20毫克裝膜衣錠鑑定報告、97年1月29日ACOMPLIARimonabant20毫克裝膜衣錠補充報告、97年2月26日ACOMP
7LIA鑑定報告、97年1月28日威而鋼檢驗報告、97年3月7日威而鋼/VIAGRA鑑定聲明書各1份（本院卷第99頁至第101頁、第104頁背面至第124頁、第126頁背面至第131頁背面、第137頁至第140頁背面）及行政院衛生署（下稱衛生署）97年1月30日衛署藥字第0970004831號函、97年3
月10日衛署藥字第0970006273號函、97年3月28日衛署藥字第0970003129號函、98年9月4日衛署藥字第0980024427號函暨檢體判定結果說明表、衛生署藥物食品檢驗局97年1月16日藥檢壹字第0970000433號函、97年1月24日藥檢壹字第0970001492號函、97年2月1日藥檢壹字第0970000431號函、98年8月20日藥檢壹字第0980016427號函暨檢驗報告書、98年9月1日藥檢壹字第0980018643號書函各1份、藥品許可證詳細資料1份在卷可考（偵7886號卷第74頁至第76頁、第83頁至第85頁；訴716號卷第344頁至第345頁；本院卷第143頁正、背面、第147頁背面至第150頁背面、第151頁背面至第153頁背面；本院98第10第1頁至第4頁）。又上開藥
品均係在大陸地區同一時間所製造，亦分別據證人○○○、余明卿供承在卷（偵7886卷第10頁、第15頁至第16頁；訴716卷第254頁至第255頁），按在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，似非妥適。「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥（最高法院82年度第4次刑
8、余明卿陳述均係在大陸地區同一時間所製造，則上開藥品應屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥。
附表三所示之西藥等商品，其商標權人分別如附表三所載，且均仍在商標專用期間內，有商標註冊資料在卷可按（本院卷第14頁至第19頁、第172頁至第175頁）；扣案之「威而鋼」其藥錠、藥瓶、包裝盒、藥品說明書、標籤貼紙，分別使用相同或近似於附表三編號5、5-1、6之商標，有扣案物品照片在卷可稽（更第232頁至第233頁、第240頁至第242頁、第246頁至第248頁、第256頁至第257頁、第275頁、第280頁至第283頁、第292頁至第299頁、第312頁至第315頁）；扣案之「犀利士」其箔片包裝、包裝盒、藥品說明書，使用近似於附表三編號7之商標，有扣案物品照片在卷可稽（更235頁、第306頁至第311頁）；扣案之「普拿疼」其藥錠、箔片包裝分別使用相同或近似於附表三編號10至11-2之商標，有扣案物品照片在卷可稽（更第236頁至第237頁）；扣案之「ACOMPLIA」其箔片包裝、包裝盒、藥品說明書，使用相同於附表三編號8、9之商標，有扣案物品照片在卷可稽（更第239頁、第260頁至第2
66頁、第272頁至第273頁、第300頁至第305頁）；扣案之「諾美婷」其膠囊、箔片包裝、包裝盒、藥品說明書，分別使用相同或近似於附表三編號1至3之商標，有扣案物品照片在卷可稽（更第244頁至第245頁、第250頁至第255頁、第258頁至第259頁、第268頁至第271頁、第276頁至第279頁、第284頁至第291頁），並均詳如附表一、二之「行為態樣欄」所載，被告使用近似於附表三註冊商標於同一藥品商品部分，因附表三之商標具相當識別性，被告使用
9近似商標於同一商品，稍有攀附即易造成消費者混淆誤認之虞。
扣案之「威而鋼」其箔片包裝、藥瓶、包裝盒及藥品說明書，標有藥品名稱、獲核准製造之廠商名稱及商品條碼，有扣案物品照片在卷可查（更第240頁至第242頁、第246頁至第248頁、第256頁至第257頁、第280頁至第281頁、第294頁至第299頁、第312頁至第315頁）；扣案之「犀利士」其箔片包裝、包裝盒及藥品說明書，有藥品名稱、獲核准製造之廠商名稱及商品條碼，有扣案物品照片在卷可查（更235頁、第306頁至第311頁），又其箔片包裝上標有公司名稱之圖案，經告訴人鑑定認缺少顏色變化，與真品不符，有扣案物品照片及禮來公司鑑定報告1紙在卷可憑（更第235頁、第309頁、本院卷第99頁）；扣案之「普拿疼」其箔片包裝標有藥品名稱、獲核准製造之廠商名稱，有扣案物品照片在卷可查（更第237頁）；扣案之「ACOMPLIA」其箔片包裝、包裝盒及藥品說明書，分別標有藥品名稱、獲核准製造之廠商名稱、商品條碼及雷射標籤，有扣案物品照片在卷可查（更237頁、第260頁至第266頁、第272頁至第273頁、第300頁至第305頁），又其包裝盒上之雷射標籤，經告訴人鑑定認與真品不符，有扣案物品照片及法國圖爾市仿冒分析中心實驗室鑑定報告1份在卷可憑（更第263頁、第265頁、第272頁、第300頁、本院卷第107頁背面）；扣案之「諾美婷」其箔片包裝、包裝盒及藥品說明書標有藥品名稱、獲核准製造之廠商名稱及商品條碼，有扣案物品照片在卷可查（更245頁、第250頁至第255頁、第258頁至第259頁、第268頁至第271頁、第276頁至第279頁、第286頁至第287頁、第289頁至第2
1091頁），並均詳如附表一、二之「行為態樣欄」所載。，被告犯
行洵堪認定。
二、論罪科刑：
82條、第83條、第86條業於104
年12月2日公布修正，同年12月4日施行。修正前藥事法第82條第1項原規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。修正前藥事法第86條第1項原規定：「擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。」；修正後則規定：「擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，比較行為時法與裁判時法之結果，裁判時之法律並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前藥事法相關規定處斷。
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
112條第1項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。若法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議參照）。故新舊法處罰之要件及輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查被告行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，並於101年7月1日生效施行，修正前商
標法第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，
12係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件（參照最高法院95年第21次刑事庭會議決議），自無比較新舊法之問題，而應直接適用現行有效之商標法第95條之規定。另修正前商標法第82條之罪於101年7月1日修正施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。
核准，更無從予以監督管理，應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥，已見前述。
95條有
處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用；又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書，惟因修正前藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。惟商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱、標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第95條侵害商標及修正前藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970
13號、99年台上字第175號判決意旨可資參照）。又查扣案
藥品外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱，係該等公司表示其等所生產產品用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，冒用原藥廠公司之名義而為仿冒製造藥品外包裝盒（包含盒裝及瓶裝），自屬偽造準私文書。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，冒用原藥廠公司之名義仿冒偽造扣案之藥品說明書，自屬偽造私文書。
核被告所為，就事實欄一係犯修正前藥事法第82條第1項之製造禁藥罪、第86條第1項冒用他人藥物名稱仿單標籤罪、商標法第95條第1款、第3款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標罪、未得商標權人同意而於同一商品使用近似之註冊商標罪、刑法第210條、第220條第1項之偽造私文書及偽造準私文書罪。被告此部分之犯行與余明卿及不詳姓名之大陸地區成年人士間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開各罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以製造禁藥罪。起訴書犯罪事實雖未論及被告侵害附表三編號5-1、11-1、11-2之商標權，惟該部分事實為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴書認被告事實欄一尚應另論以刑法第253條之意圖欺騙他人而偽造已登記之商標罪，惟檢察官業於原審以補充理由書更正該部分起訴法條（原審卷第23頁至第27頁），爰就該部分不另為無罪之諭知，附此敘明。另本院雖未告知被告現行商標法第95條第3款之所犯法條（於同一商品使用「近似」於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞），惟與告知之同法同條第1款之罪（於同一商品使用「相同」於註冊商標之商標），
14二者均屬同一法條，僅因使用相同或近似於註冊商標之商標而異其條款，被告亦均坦承上開犯行，無礙於被告之防禦權，自應以上開規定論處，併為敘明。被告如事實欄一所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪、明知為禁藥而轉讓罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告此部分犯行與余明卿、○○○、「○○○」成年女子，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；被告所犯上開各罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以明知為禁藥而販賣罪。被告及○○○於販賣附表二編號1-1至編號1-4所示禁藥時同時轉讓附表二編號1-5至編號1-9之禁藥予○○○試賣，所為係犯修正前
藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，與上揭事實欄一所犯各罪，具裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
被告所犯上開製造禁藥及明知為禁藥而販賣二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
撤銷改判：
原審以被告所犯上開製造禁藥罪及明知為禁藥而販賣罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審就犯罪事實未論及起訴效力所及之侵害附表三編號5-1、11-1、11-2商標權之部分；原審就犯罪事實欄一漏論修正前藥事法第86條第1項之冒用他人藥物名稱仿單標籤罪；原審就犯罪事實欄一被告轉讓附表二編號1-5至編號1-9之禁藥予○○○試賣，漏論修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；被告上訴一度否認製造禁藥，雖無理由，惟原判決既有前開
15不當，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告前於95年間，因幫助製造偽藥案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第283號判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於該案緩刑期間，竟為圖私利之犯罪動機、目的再次製造、販賣禁藥，且數量龐大，並侵害商標權人及原藥廠之利益，暨被告高中肄業之教育程度、生活狀況（被告之科刑資料調查表，本院卷第82頁至第87頁），已與告訴人輝瑞公司、禮來公司、葛蘭素公司、賽諾菲公司達成和解獲得諒解，此有和解書及告訴人輝瑞公司等刑事陳報狀1紙在卷可查（原審卷第99頁至第103頁、本院卷第42頁正、背面），並據告訴人輝瑞公司等之訴訟代理人於審理期日陳稱已填補告訴人等所受之損害（本院卷第212頁），暨坦承犯行等一切情狀，就其所犯之罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
沒收部分：
查104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2、11、36、38、40、51、74、84條條文；增訂第37-1、37-2、38-1至38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項將沒收與非拘束人身自由之保安處分並列，均適用裁判時之法律，是本案關於犯罪所得之物應否沒收，即應適用裁判時之法律。檢察官上訴請求沒收被告販賣如附表二編號1-1至1-9所示之禁藥、編號1-11所示威而鋼藥品說明書及包裝盒等物品予證人盧和麟之犯罪
所得20萬元，惟被告已與被害人輝瑞公司等和解，所賠償之金額已填補其所受損害，俱如前述，是沒收被告前開犯罪所
16得已欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。又被告供犯罪所用之附表一、二所示之物品，其鑑驗用罄部分已滅失，毋庸諭知沒收；其餘部分均已執行沒收銷燬，有板橋地檢署100年6月20日板檢玉丑字第49872號、100年9月14日板檢玉丑字第61170號檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可按（參板橋地檢署100年度執字第7193號執行卷，未編頁碼），爰不贅予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第86條第1項，商標法第95條第1款、第3款、第97條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第210條、第216條、第220條第1項、第51條第5款、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國106年3月15日
智慧財產法院第三庭
審判長法官林欣蓉
法官蕭文學
法官杜惠錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國106年3月15日
書記官林佳蘋
論罪科刑法條
修正前藥事法第82條
17製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏
、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
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