臺灣屏東地方法院民事判決 105年度屏簡字第380號
原 告
即反訴被告 黃順芳
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 告
即反訴原告 馮林招娣
訴訟代理人 許龍升律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國106年3月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號如附圖1所示編號814 （1 ）面積九四點一九平方公尺、編號814 （2）面積一四點四四平方公尺之土地有通行權存在。被告應將前項土地上之香蕉樹、檳榔樹等地上物移除，並容忍原告在前項有通行權範圍土地而為通行，且不得為任何禁止或妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行。
反訴被告應給付反訴原告新台幣柒仟元，暨反訴被告自通行反訴原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地之日起，按年給付反訴原告新台幣參仟伍佰元。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經 查本件原告起訴時聲明為：㈠確認原告就被告所有坐落屏東 縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭814地號土地）如 起訴狀附圖編號A部分所示面積約150平方公尺之土地有通行 權存在。㈡被告應將前項土地上之香蕉樹等地上物移除，並 容忍原告在前項有通行權範圍土地上開設瀝青混凝土道路而 為通行，且不得為任何禁止或妨礙原告通行之行為。嗣於屏 東縣屏東地政事務所第1次測量後，變更原訴之聲明為：㈠ 確認原告就被告所有系爭814地號土地如民事更正訴之聲明 狀附圖編號814⑴部分所示面積127.28平方公尺之土地有通 行權存在。㈡被告應將前項土地上之香蕉樹等地上物移除， 並容忍原告在前項有通行權範圍土地上開設瀝青混凝土道路 而為通行，且不得為任何禁止或妨礙原告通行之行為。再於
屏東縣屏東地政事務所第2次測量後，變更訴之聲明為：㈠ 確認原告就被告所有系爭814 地號土地如附圖2 所示編號 814 ⑴部分所示面積117.74平方公尺、編號814 ⑵部分所示 面積14. 44平方公尺之土地有通行權存在。㈡被告應將前項 土地上之香蕉樹、檳榔樹等地上物移除，並容忍原告在前項 有通行權範圍土地上開設水泥混凝土道路而為通行，且不得 為任何禁止或妨礙原告通行之行為。經查，更正後之訴之聲 明係依屏東縣屏東地政事務所實際測量數據及本院勘驗結果 所為，暨變更鋪設道路路面之材質，核屬更正事實之陳述， 未變更原訴訟標的，揆諸前揭說明，其更正訴之聲明屬合法 ，自應准許。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其 所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭815 地號土地）為袋地，對被告所有系爭814地號土地如附圖2所 示編號814⑴部分所示面積117.74平方公尺、編號814⑵部分 所示面積14.44平方公尺之土地有通行權存在，但為被告所 否認，則原告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，在 法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認 判決將之除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，而得 提起本件確認之訴，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：其所有系爭815 地號土地，與公路無適宜之聯絡 ，不能為通常之使用，係屬袋地。而被告就其所有系爭814 地號土地，自原告之前手時，即已留設有寬約1.8 公尺之泥 土道路供系爭815 地號土地對外聯通；但因上開泥土道路本 已過於狹窄，且被告在泥土路面南側又種植有香蕉果樹，因 果樹生長枝葉茂盛，致使泥土道路實際可供通行寬度日趨更 形狹窄，以致於原告現在根本無法駕駛車輛進入原告所有系 爭815 地號土地。雖經原告多次洽商，甚至申請屏東縣長治 鄉調解委員會進行調解，希望被告能同意將泥土道路寬度酌 予放寬，以利原告通行，惟迭遭被告拒絕。茲原告所有系爭 815 地號土地，因四周皆未能直接毗鄰道路而屬袋地，目前 僅能利用被告提供之上述泥土道路對外與東面產業道路再銜 接南面「屏東縣長治鄉煙墩巷」現有道路而對外通行，復因 泥土道路寬度不足致原告對外通行困難，已如上述。而原告
所有系爭815 地號土地，依地籍圖及土地通行現況顯示，若 欲與東面產業道路相聯通，顯係以利用東側鄰地即被告所有 系爭814 地號土地上現有留設泥土道路，並拓寬為寬度2.5 公尺，即如確認原告就被告所有系爭814 地號土地如附圖2 所示編號814 ⑴部分所示面積117.74平方公尺、編號814 ⑵ 部分所示面積14.44 平方公尺之土地作為通道使用，核屬符 民法第787 條第2 項所定「擇周圍地損害最小之方法及處所 」之原則。另為免日後爭議，及促袋地通行權之充分實現， 原告爰併請求被告就上開上開通行方式土地上香蕉果樹等地 上物併予移除，並依行政院農委會所頒之農路設計規範，容 忍原告鋪設水泥混凝土道路以供通行使用，且不得為種植、 營建或其他妨礙原告所有系爭815 地號土地對外通行之行為 。並聲明：㈠確認原告就被告所有系爭814 地號土地如附圖 2 所示編號814 ⑴部分所示面積117.74平方公尺、編號814 ⑵部分所示面積14.44 平方公尺之土地有通行權存在。㈡被 告應將前項土地上之香蕉樹、檳榔樹等地上物移除，並容忍 原告在前項有通行權範圍土地上開設水泥混凝土道路而為通 行，且不得為任何禁止或妨礙原告通行之行為。㈢訴訟費用 由被告負擔。
二、被告則以：原告買受系爭815地號土地時，其已知該地為袋 地，對外通行並不方便並執意買受，故而原告系爭815地號 土地之不能通行乃因原告其任意行為所生，其自不得主張民 法所規定之袋地通行權。退萬步言，縱認原告需通行被告所 有系爭814地號土地，惟依現況，被告所有系爭814土地未種 植範圍即留有寬度為2公尺之範圍可供通行，且經原告駕駛 其小貨車至現場實際行駛後，並未發現有何通行困難，亦未 有任何阻礙，則無任何無法通行之狀況產生。縱如有原告所 述枝葉茂盛情形存在，以被告土地所有權、刈除作物（香蕉 8株、檳榔9棵、木瓜1棵）與作物枝葉價值損害，以比例原 則權衡之下，如刈除作物枝葉即可達原告通行之目的，即毋 庸除去上開作物並將現有既存2 公尺寬度再行加寬達2.5 公 尺之必要。另關於開設道路部分，現存可供通行範圍寬度2 公尺之區域土地平整，並未有任何崎嶇難行之情，原告固以 行政院農委會所頒之農路設計規範為依據請求鋪設水泥混凝 土道路，惟上開規範係依水土保持法為實施水土保持之處理 與維護，即以應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源 、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災 害之措施，特制定水土保持技術規範以為水土保持，然被告 所有土地並非山坡地保育區而係一般農地，亦非需為水土保 持所需，故原告援引農路設計規範主張欲於被告土地鋪設水
泥混凝土路面，並非可採。再者，上揭規範之農路，係供公 眾通行之農路，來往者眾多，故始有加建構築之必要，然縱 原告主張得通行被告土地，得來往被告土地之人除被告外， 亦僅原告1 人而無他人，並非供多人往來之用，因此並無必 要於被告土地開設道路鋪設水泥混凝土路面。再者，被告所 有系爭814 地號土地現供通行寬度2 公尺之部分，除有通行 痕跡外，其地勢平坦，且土壤堅實，其路面並非顛簸殘破不 堪而不利通行，並無需特別修築開設道路之必要，況就原告 前手之通行情形，亦未見其前手有何不便，且原告車輛亦可 經現行通路連接道路，則是否鋪設道路顯然對原告影響不大 ，惟就被告而言，倘該地鋪以水泥混凝土，而被告於該地種 植香蕉及其他農作，採收時需將香蕉或其他農作置放於旁再 統一運出，然水泥混凝土易因氣溫升高而路面赤熱，倘農作 物放於其中即會損壞，對被告以該農地從事農用行為實有不 良影響。且預拌混凝土路面排水不易，遇有大雨時，水流勢 必往被告所有土地宣洩，而造成被告農作物之損害，職是之 故，就原告所得利益與被告所受損害二相權衡，鋪設道路對 原告非必要，惟對被告農地卻損害加大，二相權衡，自無必 要鋪設水泥混凝土道路。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張系爭814 地號土地為被告所有，系爭815 地號土地 為原告所有，而系爭815 地號土地東側鄰地為被告所有系爭 814 地號土地、北側鄰地為第三人所有同段810 、811 地號 土地、西側鄰地則為第三人所有同段816 地號土地、南側鄰 地為則為第三人所有同段818 、819 地號土地，與公路無適 宜之聯絡，而為袋地等情，業據原告提出地籍圖謄本、土地 登記謄本為證（見本院卷第6 至17頁），復經本院會同屏東 地政人至現場勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第 35至37頁），且被告亦不爭執原告所有系爭815 地號土地為 袋地。準此，原告主張系爭815 地號土地，係屬袋地，有通 行他人土地以連接至對外公路之必要之情，自屬於法有據， 堪以採信。
㈡、原告主張其所有系爭815 地號土地，有通行被告所有系爭 814 地號土地之必要一節，按原告所有系爭815 地號土地， 其周圍相鄰土地，以經由系爭814 地號土地始得對外通行至 產業道路，並銜接煙墩巷，此有原告提出之地籍圖謄本可稽 ，復經本院到現場勘驗明確，有上開勘驗筆錄在卷可稽，復 為被告對於原告主張通行其所有之系爭土地必要性不爭執， 則原告主張對於被告系爭814 土地有通行權存在，應堪憑採
。
㈢、原告確有通行被告所有之系爭814 地號土地之必要，則究以 何種通行方案為適當即為損害最少之方法？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明 文。所謂通常使用，應按土地之形狀、面積、地位及其用途 定之，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人已變更 土地用途，嗣如由耕種而變更為開設工廠，則原來之小路即 不足以應現在土地通常使用所必要，因須車輛載運產品，而 需汽車之故（參見謝在全著民法物權論上冊第319 頁）。第 按，有通行權之人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之，此為民法第787 條第2 項所明定 。再按相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則， 土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人 造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為土地所有權之擴 張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自 應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。 再按通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且 在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利 益，然為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之 範圍內，儘量與所有人之損害減至最低為必要，合先敘明。 2.原告主張應如附圖2 所示複丈成果圖為通行方案云云，被告 則以應以如附圖1 所示等語抗辯，經查：
原告所有之系爭815 地號土地現為供農作使用，平時使用 1.9 噸小貨車，該車車寬為1.85公尺，原告以其所有之小貨 車，通行現有2 公尺寬之道路，得以通行，且無任何阻礙或 困難之情，業經本院於民國（下同）105 年11月9 日現場勘 驗明確，此有該次勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第115 至 116 頁），原告雖主張，因東端銜接柏油路面之產業道路亦 為2.5 公尺寬，且小貨車尚應加計後照鏡的寬度，復若被告 有堆放雜物，或於道路旁加設圍籬，則現有2 公尺顯不利於 通行等語，惟上開小貨車車車原寬度為1.6 公尺，加計後照 鏡後方為1.85公尺，再者，東側銜接柏油路面處，被告已同 意以如附圖1 所示814 （2 ）之現有水泥地供通行，該部分 之寬度已達4 公尺，轉彎銜接產業道路，均無礙，顯無原告 所謂不利於與柏油路面銜接之情。又若以寬度2.5 公尺方式 為通行，將使被告現存其上之農作物包含香蕉8 株、檳榔9 棵、木瓜1 棵得因此而刨除，顯會加鉅被告的損害。至於原 告主張被告會於道路臨界加設圍籬，以2 公尺寬將不利於通 行，惟原告現有的車寬為1.85公尺，通行現有2 公尺尚有餘
裕，而民法787 條鄰地通行權之規定，為袋地所有權之擴張 ，本質上係侵害他人之所有權範圍，且袋地通行權之目的主 要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，當不可僅為使 袋地發揮最大之經濟效益，或僅考慮袋地之「物盡其用」而 要求擴大通行他人土地範圍。且原告係提供1.9 噸的貨車， 測試現況通行，以現行市面上尚有1.75噸的小貨車，該車寬 度約為1.7 公尺，此有本院上開勘驗筆錄足稽，而原告所有 系爭815 地號土地係供一般農用，則以此小貨車載送貨物亦 已足夠，是認原告主張如附圖2 所示編號814 （1 ）寬度為 2.5 公尺之通行方式，顯非擇周圍地最少損害之處所及方法 而通行，而係以自己最大便利為考量，與民法第787 條第2 項規定，尚有未合。從而，揆諸首開法條及說明意旨，考量 兩造間之利害平衡，降低損害至最低為必要，以附圖1 所示 編號814 （1 ）土地通行至公路，方屬允當。㈣、原告主張得於通行道路上開設水泥混凝土道路而為通行，是 否有據？
原告固依農路設計規定辦法，認依該法第22條，認農路路面 需處理者，以鋪設水泥混凝土路面為原則，認其通行的位置 ，應得開設道路並鋪設水泥混凝土等語，被告則以前揭詞置 辯，按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788 條第 1 項前段定有明文。惟又按民法第787 條第1 項規定之通常 使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實 際情形定之。被告所有系爭814 地號土地現係供農作，而農 業用地首重的係排水，若排水不良於雨勢較大無法迅速排水 時，將使農作物因淹水而造成枯爛損壞，而農地當以泥土等 天然物質最有利於排水，若於農地上加設任何人工的設施， 則需另設排水設施，否則如水泥混凝土等材質鋪設於路面， 尤於該材質並無所謂的毛細孔，無法迅速排水，顯有造成積 水之虞。而原告所引的農路設計規定，該規定，係為執行水 土保持技術規範第75條第2 項之規定，提供農路規劃、設計 之原則，及辦理既有農路之改善，減少非必要之開挖及破壞 而制定，此有該辦法第1 條之規定可參。則揆諸此立法本意 ，顯非一有於農地上之道路，則必得以水泥混凝土鋪設，尚 需視個案而定。以本件之情形，此通行的寬度為2 公尺，已 非農路設定規範第11條所分類農路等級之範疇，則有無該法 之適用已有疑義。再者，現有通行的道路上，為泥土路，有 本院上開勘驗筆錄可稽，原告長期通行該路，本次係因覺得 路寬不足而非道路材質不當，而提起本件訴訟，此有原告之 起訴狀可參。而該道路已有通行的痕跡、地勢平坦，且土壤 堅實，並非顛簸殘破不堪，亦有被告提出之現有道路照片在
卷可稽（見本院卷第156 至158 頁），則顯無再予以鋪設水 泥混凝土之必要，是原告此部分之請求，難謂有據。㈤、原告請求被告應將系爭814 地號通行範圍內之地上物拆除， 及容忍原告通行系爭通行土地，並不得在系爭通行土地上為 任何禁止或其他妨礙原告通行之行為，是否有理？ 按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段 定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通 常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之 使用者，土地所有人得請求除去之。又所有人，於法令限制 之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人 之干涉，民法第765 條亦定有明文，故非依法令設置而妨阻 土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說 明，土地所有人自得請求除去之（最高法院88年度台上字第 2864號判決意旨參照）。準此，土地所有人取得必要通行權 時，通行地所有人即有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨 害，通行權人自得援引上開通行權規定，請求予以禁止或排 除。查原告就如附圖1 所示編號814 （1 ）、814 （2 ）部 分土地有法定通行權存在，已如前述，是其請求被告容忍其 通行上開土地，並不得在上開土地上有禁止或或其他妨礙原 告通行之行為，依上說明，應屬有據。
四、按確認之訴，性質上不得假執行，是本件主文第一項所示部 分，自無從准為假執行之宣告。另就如主文第二項所示原告 勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程 序之訴訟所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
五、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似的事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文 。本件確認通行權存在等事件，係由法院確認有通行權存在 後，復斟酌何種通行處所及方法對於被告權益侵害最小，以 兼顧兩造之利益，故原告請求確認通行權存在、通行處所及 方法並命被告容忍原告通行雖有理由，惟關於訴訟費用負擔 ，如全部由被告負擔，將顯失公平，依前開規定，勝訴之原 告亦應負擔其中二分之一。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連
者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定 有明文。本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前之105年8月 2日以若認原告即反訴被告就系爭814地號土地有通行權存在 ，則反訴請求反訴被告給付償金，經核其與本訴之標的及防 禦方法相牽連，與上開規定相符，應准許之。
二、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 436條第2項、第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告 原訴之聲明為：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）10 ,500元暨反訴被告自通行反訴原告所有系爭814地號土地之 日起，按年給付訴原告3,500元。嗣於審理中，減縮聲明為 反訴被告應給付反訴原告7,000元暨反訴被告自通行反訴原 告所有系爭814地號土地之日起，按年給付訴原告3,500元。 反訴原告上開變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，對反訴 被告訴訟上攻擊防禦並無妨礙，故反訴原告上開減縮自應予 以准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於其自101 年2 月間取得系爭815 地號土地起至104 年1 月，即按年支付反訴原告3,500 元之 使用通行地之償金，惟自104 年2 月迄今已2 年份租金 7,000 元未付，倘本院認反訴被告就系爭814 地號土地有通 行權，則反訴被告應自通行反訴原告所有系爭814 地號土地 之日起，按年給付反訴原告3,500 元。並聲明：㈠反訴被告 應給付反訴原告7,000 元暨反訴被告自通行反訴原告所有系 爭814 地號土地之日起，按年給付訴原告3,500 元。 ㈡反訴費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：對於自101年2月起至104年1月止有給付反訴 原告每年3,500元償金不爭執，惟反訴原告請求之償金過高 ，請本院依法核定。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。三、本院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損 害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權 人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害 ，應支付償金，民法第787 條、第788 條分別定有明文。再 按民法第787 條所謂之「償金」，係指補償土地所有權人不 能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規 定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損 害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不
同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以 定期支付為適當（參見最高法院88年度台上字第3040號判決 意旨）。
㈡、查反訴被告對反訴原告所有之系爭814 地號土地，有如主文 所示第1 、2 項之通行權存在，業如前開本訴部分之論述。 復查，反訴被告對於反訴原告主張兩造前約定以1.8 公尺為 通行時，每年償金為3,500 元，自104 年起已有2 年未給付 一節，均於言詞辯論自認在卷明確（見本院卷第137 頁）， 故依據民事訴訟法第280 條第1 項、第279 條第1 項之規定 ，反訴原告就償金金額及其計算即毋庸負舉證責任。而以前 係以1.8 公尺通行，二造對於償金為每年3,500 元既無爭執 ，則現以2 公尺通行，償金亦為每年3,500 元尚屬合理，是 以，揆諸首開法條及說明反訴原告主張反訴被告給付其7,00 0 元（3,500 ×2=7,000 ）及自通行如附圖1 所示編號814 （1 ）及814 （2 ）之日起，按年給付反訴原告3,500 元， 當屬有據，為有理由，應予准許。
四、查如主文第6 項所示反訴原告勝訴部分，係以本件判決確認 反訴被告就乙部分土地有通行權存在「確定」為要件，倘該 確認通行權部分尚未確定，反訴原告訴之目的即無從達成， 是此部分性質上應認不適宜假執行，爰不予職權宣告假執行 。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。丁、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
屏東簡易庭 法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 鄭美雀