臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四五六號
上 訴 人 台北市政府捷運局南區工程處
法定代理人 張武訓
法定代理人 嚴士潛
右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十日臺灣臺北
地方法院九十年度仲訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
中華民國仲裁協會於民國八十九年十月十九日所為八十九年度仲聲仁字第三六號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，中華民國仲裁協會於民國八十九年十月十九日所為八十九年度仲聲 仁字第三六號仲裁判斷應予撤銷。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查原仲裁判斷未經當事人明示合意，逕依衡平原則為判斷，已構成仲裁判斷逾越 仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者應予撤銷： ㈠按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條定有 明文，且此條文係於八十七年五月三十日立法院三讀通過所新增。 ㈡查兩造間就台北都會捷運系統工程新店線中華站、七張站至中華站間及新店支線 遂道工程，合約標號CH226標（以下簡稱226標）及同捷運系統工程新店線七張站 及七張站至江陵里站間遂道工程，合約標號CH225標（以下簡稱225標）訂有工程 合約。由於被上訴人承攬部分為土建工程標部分，其他尚有號誌標、供電標及通 訊標等由其他承商承攬，為使被上訴人能依預定進度完成相關工作，俾上述關連 廠商能順利進場施作，故上述兩標工程除最後竣工期限外均各自訂有六個里程碑 即施工進度之中間控制點，同時也在投標單附錄，明定逾期罰款：①逾各里程碑 時：每逾一日應賠償訂約金額之萬分之五。②逾最後竣工期限時：每遲延一日應 賠償訂約金額之千分之一。且訂定逾期賠償之最高限額為訂約金額之百分之十， 合先敘明。
㈢次查226標之第四里程碑逾期八天，225標第二、四、五里程碑分別逾期七十六天 、六十六天及四天，就此逾期之事實及天數業經行政院公共工程委員會及本件仲 裁判斷書認定無誤，並認被上訴人之抗辯均不足採，是以就 226標里程碑共逾期 八天 225標里程碑共逾期一百四十六天，應可確定，並為被上訴人所不爭執。 ㈣準此，上訴人依據明確之合約規定，及無誤之逾期天數，計算逾期罰款，自無違 誤，此亦為兩造合約之真意，應確實遵守，否則應屬違背投標及合約執行之公平 性，即背於誠實信用原則。況查兩造就本件仲裁爭議，從未合意由仲裁庭為衡平
仲裁，此由仲裁卷內所附歷次詢問會記錄可稽，故本件仲裁庭本不得為衡平仲裁 之判斷，否則即有逾雙方仲裁協議之範圍。惟查，本件仲裁判斷卻以兩造基於契 約自由原則下所合意訂定之公平公正之違約金（每日萬分之五）過高，逕為「違 約金以每日萬分之二點二五為適當」之認定（參本件仲裁判斷書第七十八頁）， 姑且不論該仲裁判斷是否未就客觀事實，及債務人若能如期履行債務時，債權人 可得享受之一切利益，及當事人所受損害情形以為酌定標準而逕為超越或動搖雙 方原契約之約定，此舉作量的調整而未實質探討顯有依衡平原則為判斷之情形， 又既未經當事人合意則當事人在法律上之權利有被忽視之危險，衡諸前開說明， 本件仲裁判斷應有逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定應予撤 銷之情形。再者系爭仲裁判斷書第七十八頁，僅以「˙˙˙本仲裁庭認為違約金 以每日萬分之二點二五為適當」，另 CH226部分，更僅表明「亦宜一併核減」即 予大幅核減違約金達百分之五十五，且未述明具體理由，實質上顯屬依衡平原則 為判斷之情形，自不以未書明衡平原則，即謂非以衡平原則為判斷依據，是以本 件仲裁判斷既實際上以衡平原則為斷，自屬逾越仲裁協議範圍及仲裁程序，當予 撤銷。
㈤末查仲裁案例中亦有仲裁人明示作成衡平判斷，核減違約金（原證八）足見原審 以仲裁程序依民法第二百五十二條酌減違約金，即非依衡平原則判斷云云，實非 的論。再者，仲裁法第三十一條為新增法律，若謂違約金酌減非適用衡平原則為 判斷，則在民法第一條已規範民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法 理。此新增條文豈非贅文，而大幅度的變動契約明文，難謂非鼓勵誠實信用原則 禁反言原則之違反，應非新增條文之立法目的。二、本件仲裁判斷應附理由未附，且係命當事人為法律上所不許之行為者，應構成仲 裁法第四十條第一項第一款，應予撤銷：
㈠按仲裁法第四十條第一項第一款規定仲裁判斷有第三十八條各款情形之一者，當 事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。
㈡次依仲裁法第五十二條法院關於仲裁事件之程序，除本法令有規定外，適用非訟 事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法，之規定，衡諸最高法院二十九 年上字第八四二號判例意旨略謂「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法 之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，˙˙˙而其關於攻擊方法 之意見有未記載於判決理由項下者，即為所謂判決理由不備。」故仲裁庭就上訴 人所提出之攻擊或防禦方法，應於仲裁判斷書理由項下記載其意見，否則即有應 附而未附理由之違法。
㈢再按形式上雖有理由敘述，實質上根本無構成判斷之理由存在，即與未附理由相 同。查如上所述，本件仲裁判斷未述明具體理由即，大幅核減違約金達百分之五 十五，自屬未附理由，至於仲裁判斷書第七十七頁至第七十八頁所述審酌事項至 多為應予酌減之理由，但對於為何違反合約明文大幅度核減違約金，未置一詞， 確是事實，自應構成未附理由，應予撤銷仲裁判斷之原因。再者 CH226標部分更 僅表明「亦宜一併核減」至於為何應一併核減，以及核減幅度為何一致，亦無附 任何理由說明，更屬實質上未附理由，依法自應予以撤銷。乃原審以仲裁判斷未 附理由係指完全不附理由始屬之，則仲裁法第三十八條第二款將永無適用之餘地
，此應非其立法本意，亦不符公平正義。
㈣再按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律 行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院六十九年台上字第二 六三號判例），實務上最高法院七十三年度第十次民事庭會議則曾作出「金融機 關以定型化契約免除抽象輕過失責任，應認此項特約違背公共秩序無效，決議」 。查本件工程尾款及竣工保留款，早已發還（被上證一、被上證二）而係另由被 上訴人以定期存單設定質權，擔保逾期違約金債權，且上訴人迄今未實行質權， 從而根本無所謂應發還而未發還之工程款可言；以上事實亦為被上訴人所不爭執 ，乃原仲裁判斷再命身為政府機關之上訴人重複發還，顯然違背國家社會一般利 益，其使被上訴人得享有巨額之不當得利，應屬違背善良風俗及一般道德觀念； 是以原仲裁判斷命上訴人就已發還之款項，重複發還，實應屬命當事人為法律所 不許之行為，而構成撤銷仲裁判斷事由。至於被上訴人主張違約金已發還只是用 定存單設質，雙方權益不變云云，顯與事實不符，蓋定存單存款人為被上訴人足 證款項已發還，權益已變動，嗣後是否以及如何實行質權要屬另事，而本件仲裁 判斷係要求重複發還款項，自屬命當事人為法律所不許之行為。三、本件仲裁判斷書未予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查，有 仲裁法第四十條第一項第三、四款規定，應予撤銷之情形： ㈠按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述或當事人於仲裁程序未經合法代理者。仲 裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。得提起撤銷仲裁判斷之訴 ，仲裁法第四十條第一項第三、四款著有明文。 ㈡次按仲裁庭應予當事人充份陳述機會，並就當事人所提出之主張為必要之調查， 仲裁法第二十三條第一項定有明文，復參諸最高法院四十九年台上字第八０七號 判例所著「違約金是否過高，應減至何金額始為相當，須依一般客觀事實、社會 經濟及當事人所受損害情形，以為衡量、酌定標準。」之意旨，故仲裁庭就違約 金之酌減事項，應予當事人充份陳述之機會，並就違約金是否過高？何等金額始 為相當？一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形如何？等等，均應為必 要之調查，否則應屬仲裁判斷之作成有背仲裁契約或法律規定，而構成撤銷仲裁 判斷之理由。最高法院八十九年台上字第一０二一號判決亦同此意旨（被上證三 ）。
㈢再者，仲裁之基礎及仲裁人之權源皆來自雙方當事人之合意，仲裁人不得逾越， 否則仲裁人所為之仲裁判斷即有違雙方當事人間之仲裁合意，今兩造就違約金有 明確之約定，並訂有上限，並無效力問題，兩造及仲裁人自當受契約約款之約束 ，非有相當充分之理由不得貿然結構性地變更或調整契約約款，否則即有違雙方 當事人間之仲裁合意。乃本件仲裁庭未具充分理由即變更兩造契約明文，逕予大 幅度核減違約金，顯然違背仲裁契約及法律規定。 ㈣如前所述本件仲裁判斷變更兩造契約明文，逕為違約金以每日萬分之二點二五為 適當之認定，然而就上訴人提出因被上訴人遲延所受損害情形，卻未審酌亦未進 行必要之調查，蓋系爭合約第四里程碑係須完成車站內號誌、通訊、機電等設備 房間，即與 302標、303標、305標有關連，各關連標承商已提出之因工期展延之 索賠資料經統計，已逾九億元（原證五），其中土木承商之延誤為主要部分（詳
仲裁卷宗編號五相證六十五）而新店線全線僅被上訴人承攬之CH225標、CH226標 有逾期之情形，足證被上訴人之逾期確實造成上訴人之重大損失，相較本件仲裁 判斷結果，被上訴人僅需給付上訴人五千一百八十萬六千一百二十元之違約金， 顯然失衡。再者被上訴人單一廠商以工期展延，就CH225標及CH226標分別另函向 被上訴人請求各新台幣（下同）五億元，合計高達十億元之賠償（原證九）更可 證明仲裁判斷未審酌上訴人損害之不合理。另參照仲裁判斷書第七十七頁、第七 十八頁審酌事項中確實未包含上訴人實際所受損害，顯見仲裁庭確實未就上訴人 之損害進行必要之調查，並加審酌，否則即不會作出大幅核減違約金之判斷。又 上訴人於仲裁庭中主張本件應無採購契約要項之適用，縱予參酌，亦非參酌第四 十八條第二項，而係第四十八條第四項，然仲裁判斷對上開主張未於仲裁判斷書 中記載任何意見，顯有應附理由未附以及應為必要之調查而未為的違法，依法應 予撤銷。
四、末查，撤銷仲裁判斷之訴通說認係形成之訴，惟仲裁法第四十條第一項所列九款 撤銷仲裁判斷事由，是否各項均為一獨立訴訟標的，實務上則有不同見解，上證 四參照。經查，上訴人於第一審主張之撤銷事由有仲裁法第四十條第一、三、四 款，此有起訴狀（原審卷第六頁、第九頁及第十頁第三行）可稽，更為第一審判 決所是認（第一審判決書第十七頁第八行）。則被上訴人主張上訴人於上訴理由 狀增列仲裁法第四十條第一項第三款仲裁庭詢問終結前未使當事人陳述或當事人 於仲裁程序未經合法代理者，為訴之追加云云，實有誤會；又仲裁法第四十條第 一項第一款撤銷仲裁判斷事由為「有第三十八條各款情形之一者」今上訴人之主 張既未逾越仲裁法第四十條第一項第一款之範圍，自僅屬於法律上意見之補充或 攻擊防禦方法之提出，既不受三十日不變期間之限制，亦不構成訴訟標的變更或 追加，併予敘明。
五、綜上所述，本件仲裁判斷未述明具體理由，即大幅核減違約金，顯係依衡平原則 所為判斷，構成仲裁判斷逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定 ，另亦構成仲裁法第三十八條情形，又因可歸責於被上訴人之事由致工期延誤， 上訴人所受損害確實巨大，乃仲裁庭未就上訴人之損害進行必要之調查，匆促判 斷，自有應為調查而未為之違法；復以就是因為仲裁人就認定事實與適用法律之 權利較諸法官有過之而無不及，故仲裁人行使職權更應受嚴格之限制，以免損及 當事人之權益，本件確實構成撤銷仲裁判斷事由，如謂撤銷仲裁判斷之訴，非仲 裁程序之上級審，即不應加以審查，此應非撤銷仲裁判斷訴訟制度之目的，狀請 鑒核。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起三十日之不變期間內為 之。仲裁法第四十一條第二項定有明文。查上訴人於原審雖依仲裁法第四十條第 一項第一款為主張，但特定該條款所謂仲裁法第三十八條各款情形為第三十八條
第一、二款，並未包括第三款，此詳閱上訴人於原審之起訴狀、準備㈠、㈡狀可 明。因而上訴人於本審始追加仲裁法第三十八條第三款，已逾三十日不變期間。 又上訴人於原審之起訴狀及準備㈠、㈡狀並未列仲裁法第四十條第一項第三款為 起訴依據，僅引用仲裁法第二十三條「仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當 事人所提主張為必要之調查」之規定，作為第四十條第一項第四款「仲裁程序違 反仲裁協議或法律規定」之理由，因而上訴人於本審追列仲裁法第四十條第一項 第三款，亦不應准許。退步言，本件亦無各該款之撤銷事由。二、原仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款及第三、四款之撤銷事由，上訴人 之上訴無理由，茲逐一答辯如左：
㈠原仲裁判斷並無逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形： ⒈參兩造工程合約（投標單）及仲裁約款93.1條至93.3條：「承包商對於合約之執 行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義．．」、「若承包商 對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第93.1條至第93.3條有關之規定後， 將其異議提請仲裁」（附件一），就本件與工程合約有關之工期延長及逾期罰款 之爭議應屬仲裁協議範圍，應無疑義。
⒉本件CH225、CH226標捷運系統合約，均為制式化之定型合約，係為與不特定多數 廠商訂立單方所擬之契約，其中雖有工程期限、各里程碑應完成天數以及工程投 標單附錄中所設逾期賠償標準，但本件兩標工程自八十一年五月開工，原合約工 期本均為一二五○天，卻因業主（即上訴人）不斷之變更設計而致CH225標工期 展延為二六五三天，CH226標展延為二六八二天，均已超出原合約工期之二倍以 上。此非投標廠商（如被上訴人）訂約時所能預見。再者，上訴人展延工期之核 定均在各里程碑實際完成日後，亦使中間里程碑應完成日期不能事先預定。因此 就業主（上訴人）不斷變更設計所致投標時難能預期之工期展延，訂約廠商（被 上訴人）是否有逾期以及原投標單附錄之逾期賠償標準是否過高，法院或仲裁庭 自應審酌，否則反有失公平性，因而上訴人主張投標單附錄之逾期賠償（每逾一 日應賠償訂約金額之萬分之五）應確實遵守，仲裁人不得逾越，否則有違當事人 之仲裁合意或有違投標及合約執行之公平性云云，誠非可採。 ⒊而兩造合約投標單附錄之逾期賠償與民法第二百五十二條所定之約定違約金性質 相當，為兩造所不爭執。而仲裁人依仲裁法第一條第一項及同法第三十七條第一 項所定，對仲裁案件之事實認定與法律適用之權限，與法官相較實有過之而無不 及，故仲裁人認為違約金之約定過高者，參民法第二五二條規定：「約定之違約 金數額過高者，法院得減至相當數額」，仲裁人自得依一造之請求（參被上訴人 之仲裁聲請狀第二頁），酌減違約金。此有被上訴人與台北市政府捷運局東區工 程處間同樣關於中間里程碑逾期罰款之「八十七年商仲麟聲孝字第五號」仲裁判 斷可稽（參附件被上一號）。
⒋上訴人（相對人）於仲裁程序，對仲裁人就被上訴人（聲請人）依民法第二百五 十二條規定之請求，有審酌違約金數額之權限部分，不但未有爭執，且多次於其 答辯狀中載述：「依合約投標單附錄逾期罰款之規定係屬違約金之性質，相對人 依合約執行應屬正當．．，．．且無違約金過高之問題，故亦不宜作金額之刪減 」，「依CCH225、CCH226標合約投標單附錄．．並無顯失公平或違約金過高之問
題，自無民法第二五二條之適用」（參仲裁判斷書第五十三頁、第五十四頁，第 六十頁至第六十五頁之5、(1) (2)(3)(4)(5)(6)，（四）3，（五）3）。另上訴 人於仲裁庭第三次問會亦明白陳述：「就剛才聲請人（即被上訴人）也提到說， 他剛提到一個另案說仲裁庭酌減．．，我們認為說其實每一個案例都有他斟酌的 一個案情．．」（參仲裁卷第三次詢問會筆錄第三十五頁倒數第一行），足見上 訴人亦認仲裁人就投標單附錄逾期罰款之約定違約金數額是否過高，有審酌（酌 減）之權限，僅其主張無違約金數額過高，不宜刪減而已。上訴人既同意接受仲 裁，亦認仲裁人有審酌（酌減）約定違約金之權，則仲裁人之仲裁判斷於兩造間 即具拘束力，上訴人謂系爭仲裁判斷酌減違約金即屬逾越仲裁協議範圍及仲裁程 序違反仲裁協議或法律規定，誠非有理。而就違約金是否過高及上訴人是否受有 損害，關連商來函是否索賠等等，雙方亦多次於書狀及詢問庭充分陳述及表達意 見（參仲裁判斷書第二十九頁至三十二頁、三十五頁至第三十七頁、五十一頁至 五十五頁，第六十頁至第六十四頁，第七十三頁、七十七頁、七十八頁，第三次 詢問會記錄第十四、十八、三十二頁），因而上訴人主張仲裁庭未審酌其所受損 害或未為必要調查云云，亦非可採。
⒌再者，系爭仲裁判斷並未依仲裁法第三十一條為判斷，且參台灣高等法院九十年 重上字第八號判決理由(參一審被證四號)所揭：「仲裁判斷可區分為法律仲裁及 衡平仲裁，前者係依嚴格之法律規定或契約約定以解決當事人紛爭，後者則係仲 裁人於嚴格適用法律規定及契約約定，將發生不公正結果之情形下，斟酌一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形而為判斷之情況。仲裁法第三十 一條所謂適用衡平原則之情況，應係指前揭衡平仲裁，乃於法律明文以外為權衡 判斷。系爭仲裁判斷係依民法第二百五十二條之規定，酌減上訴人請求之違約金 數額，雖該條文隱含衡平原則之精神，仍非屬仲裁法第三十一條規定之範疇甚明 」，亦難謂系爭仲裁判斷或仲裁程序有逾越仲裁協議或法律規定情形。 ⒍又兩造合約約定「合約準據於現行之中華民國法令並按其解釋」（附件被上二號 ），仲裁人本應以中華民國法律而為仲裁判斷，民法第一條：「民事，法律所未 規定者，依習慣；無習慣者，依法理」及第二百五十二條「約定之違約金過高者 ，法院得減至相當之數額」等規定，則仲裁人審酌兩造所為陳述及書狀，認定約 定違約金數額過高，予以酌減，亦屬依兩造合約準據法之適用，故難認為原仲裁 判斷酌減違約金即屬未經當事人明示合意逕行適用仲裁法第三十條之情。台灣高 等法院八十八年重上字第四九二號判決意旨所揭：「仲裁法第三十一條固規定： 『仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則。』惟此一條文於仲裁協議約定 以中華民國法律為準據法時，並無特殊之意義。蓋依我國民法第一條規定：『民 事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。』所謂『法理』，其實即為 英美法下衡平法則（equity）之明文化，故在以中華民國法律為準據法之情形， 仲裁人依民法第一條規定適用衡平法則作成判斷，實係依雙方當事人約定之準據 法而適用衡平原則，並無違反仲裁法三十一條之規定。本件兩造均為中華民國人 ，且未約定以他國法律為仲裁之準據法，仲裁庭本應以中華民國法律而為仲裁判 斷，則系爭仲裁判斷縱有適用衡平原則，揆諸前揭說明，亦難認為未經當事人明 示合意，上訴人主張系爭仲裁判斷未經兩造合意逕行適用衡平原則云云，難認可
採」可資參考。
㈡原仲裁判斷書並無應附理由而未附者：
⒈仲裁法第三十八條第二款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書對 於當事人聲請仲裁標的之判斷完全不附理由而言，若仲裁判斷書已附理由，則不 論其所附理由是否完備、正當，均難謂係不附理由，此與民事訴訟法第四百六十 九條第六款規定，判決不備理由或理由矛盾者，當然違背法令有殊，亦即仲裁判 斷書所附理由是否不完備或理由矛盾，並非仲裁法第三十八條第二款所規定之範 疇。（最高法院八十六年度台上字第三二四八號、八十五年台上字第二四四一號 、八十五年台上字第二七二二號、七十三年台上字第六十一號判決意旨參照）。 ⒉查原仲裁判斷理由段共有九項，除第一項及第九項外，其餘第二項至第七項均係 有關駁回聲請人（即被上訴人）所主張相對人（即上訴人）不同意因變更設計需 求而增加作業時間應增加工期、不應計算因225標第二里程碑已取消之有無逾期 、第二、四、五里程碑應各增加工期、本件有採購契約要項之適用不須探討中間 里程碑是否逾期、未影響關連承商進廠施工、施工管理無問題未影響工期、覆蓋 板數量增加卻不計算工期部分等，屬對於上訴人有利部分，就其中第八項關於完 工里程碑並未逾期，縱須支付違約金，亦應予核減部分，已敘明審酌理由：「完 工里程碑未逾期，但中間里程碑之逾期，仍足影響關連承商之進廠施工，進而向 相對人索賠，則相對人之要求逾期違約金，原屬有據；行政院公共工程委員會依 政府採購法第六十三條第一項於八十八年五月二十八日發布之『採購契約要項』 第四十八條第二款規定『逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收 違約金者，於未逾最後履約期限後發還』（相證三十八、三十九），於本件雖不 適用，但完工里程碑既未逾期（查被上訴人僅逾中間里程碑，未逾完工里程碑） ，則中間里程碑逾期致相對人（即上訴人）所受損害，亦應相對減少。 R合約關 於逾期賠償（按即違約金）約定逾各里程碑時，每逾一日，應賠償訂約金額之萬 分之五，此有投標單附錄可證。而 CH225標合約書所載訂約金額為十四億九千六 百八十萬元，相對人依約主張賠償一億零九百二十六萬六千四百元，佔訂約金額 為百分之七．三，已接近賠償之上限，實有偏高。 CH226標合約書所載訂約金額 為十四億八千六百八十萬元，相對人依約主張賠償五百九十四萬七千二百元，與 賠償之上限雖有目當距離，亦宜一併核減等三情事後，予以酌減違約金，認以每 日萬分之二點二五為適當」，足見本件仲裁判斷，實無上訴人主張之未附理由情 形。
㈢原仲裁判斷並非命當事人為法律上所不許之行為： ⒈按仲裁法第三十八條第三款所謂「仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為」者 ，係指該行為本身違反民法第七十條強制或禁止規定，或與公序良俗有所違背而 言。本件仲裁判斷第二、四項主文命上訴人發還逾期罰款及利息，係命上訴人為 金錢給付，此並非法律上禁止或違反公序良俗之情事，自非得予撤銷仲裁判斷之 事由可言。上訴人稱此罰款已發還（實際上係轉換為存單質權，並未發還），無 法再發還云云，惟查：
⑴上訴人上證一之計價單備註５雖載「本次應發金額為工程尾款及竣工保留款」， 但備註３及４已載「里程碑二、四、五逾期金額為NT$109,266,400元整，承商另
以定存單質押本處」、「以前實發金額不含扣款NT$1,681,084元」。上證二號備 註３及４亦載有「里程碑四逾期金額為NT$5,947,200元整，承商另以定存單質押 本處」、「以前實發金額不含扣款NT$3,350,547元」。因而本件CH225、CH226標 之工程尾款及竣工保留款雖已計價，但將逾期罰款扣款以同額定存存單設質抵繳 ，並非無條件計價發給，等於上訴人未發還。被上訴人僅就上證一、二號所註以 定存單設質抵繳款部分之事實不爭執，並於九十年十月十八日準備程序澄清「這 是在我們申請仲裁之後的事情，這部分基本上合約的權利義務關係不受影響，一 樣是他行使質權後，還是要請求返還，錢還是扣在他那邊」（參鈞院九十年十月 十八日準備程序筆錄）即就此部分之律上見解予以闡述，因而上訴人準備（一） 狀第四頁所稱「被上訴人已承認系爭逾期違約金扣款，事實上已經上訴人發還被 上訴人．．」云云，係屬斷章曲解、誤導之舉，特再敘明。此參被上證三號亦證 上訴人同認此等同額定存單設質抵繳逾期罰款方式，並不影響其依合約應有之各 項權利，亦即雙方關於CH225及CH226標逾期違約爭議之金額，待仲裁判斷確認後 ，依下敘方式辦理。
⑵CH225及CH226標工程逾期罰款扣款，雙方約定轉以同額定存單設質抵繳，雙方權 義不變，上訴人就定存單有質權，在仲裁判斷確認上訴人逾期罰款債權額後，因 定存單為不可分割之質物，上訴人實行質權後，將回復至以同額定存單設質前之 扣款情形，上訴人就仲裁判斷第一、三項主文確認不存在之逾期罰款部分，仍應 發還。上訴人主張對被上訴人有逾期違約金債權及質權，不可能不實行質權（否 則反有損國家利益）。上訴人既握有定存單（質物）及質權實行通知書，隨時可 實行質權，回復同額扣款情形，因而上訴人依仲裁判斷主文第二、四項發還被上 訴人（由被上訴人領回），並未違法律強制或禁止規定，即非法律上不許之行為 。
⒉再者，本件上訴人應否發還逾期罰款及利息，乃係實體上當否及執行方法上（即 上訴人應如何給付）之問題，並非仲裁法所規定之撤銷事由，被上訴人縱對該仲 裁判斷不服，亦不得提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒊系爭逾期罰款以存單設質抵繳方式，法律上等於未發還，仲裁判斷第二、四項主 文命上訴人將確認不存在之逾期罰款金額及利息發還予被上訴人，參前所述，並 無致上訴人須重複發還之可能 (錢還是扣在上訴人那邊)，被上訴人根本不可能 享有巨額不當得利，否則不啻謂上訴人對抵繳之定存單無任何權利！上訴人一方 面對系爭定期存單享有質權，一方面謂仲裁判斷命其發還係重複發還，國家受有 不利云云，乃悖於常理、不符事實之主張，因此謂仲裁判斷第二、四項主文命其 發還為法所不許之行為，誠非可採。
⒋上訴人於本審始就仲裁判斷主文第二、四項所命給付部分，追加仲裁法第十八條 第三款，已屬不得追加（參前述）及法律上無理由。退步言之，原仲裁判斷主文 第一項「確認相對人就台北都會區捷運系統工程標號 CH226對聲請人之逾期罰款 債權新台幣三百二十七萬零九百六十元不存在」及第三項「確認相對人就台北都 會區捷運系統工程標號 CH225對聲請人之逾期罰款債權新台幣六千零九萬六千五 百二十元不存在」，已確認相對人（即上訴人）對聲請人（即被上訴人）逾期罰 款債權不存在，則該確認判斷既非可撤銷，縱依上訴人主張，給付判斷部分有問
題，但確認判斷既已確定，兩造就逾期罰款之權義即屬確定，上訴人所主張撤銷 給付判斷之部分，亦屬欠缺權利保護要件。 ㈣原仲裁程序並未違反仲裁法第二十三條，無撤銷仲裁判斷事由：就違約金是否過 高，有無民法第二百五十二條酌減之適用，以及關連商來函是否屬索賠，及是否 可歸責於被上訴人，有無採購契約要項之適用等等，兩造業於仲裁庭詢問會及書 狀上充分陳述及攻防，此參仲裁判斷書第10頁，第15頁，第16頁，第22頁（三） ，第29頁至32頁，第35頁5，第37頁(7)所引述被上訴人（聲請人）之主張，及仲 裁判斷書第51頁2，第53頁(3)，第54頁(5)，第60頁5(1)(3)，第61頁 (5)，第63 頁3，第64頁3所引述上訴人（相對人）之主張，即足證上訴人所稱原仲裁判斷就 違約金是否過高及當事人所受損害等等未為必要調查及審酌，有違仲裁法第二十 三條或有第四十條第一項第三款「未使當事人陳述」之撤銷事由，均非可採。三、綜上，上訴人對原仲裁判斷之指摘，無非不服仲裁判斷，故仍持舊詞訴請撤銷， 惟撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就原仲 裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一、三、四款之事由，加以形式審查，至 原仲裁判斷所持之法律見解、實體內容是否合法、妥適，此乃仲裁人之仲裁權限 ，法院自應加以尊重，不再加以審查（台灣高等法院八十九年重上字第三四五號 判決參照）。倘任由原合意接受仲裁之一方當事人，因不服仲裁判斷任意提起撤 銷仲裁判斷之訴，則仲裁制度恐將形同廢制！
理 由
一、程序方面：
(一)、上訴人法定代理人於上訴後，已於九十年十月二十五日，由張兆麟變更為張武 訓，有台北市政府函在卷可稽，張武訓聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准 許。
(二)、按撤銷仲裁判斷之訴通說認係形成之訴，惟仲裁法第四十條第一項所列九款撤 銷仲裁判斷事由，是否各項均為一獨立訴訟標的，實務上則有不同見解。經查 ，上訴人於第一審主張之撤銷事由有仲裁法第四十條第一、三、四款，有起訴 狀（原審卷第六頁、第九頁及第十頁第三行）可稽，更為第一審判決所是認（ 第一審判決書第十七頁第八行）。則被上訴人主張上訴人於上訴理由狀增列仲 裁法第四十條第一項第三款仲裁庭詢問終結前未使當事人陳述或當事人於仲裁 程序未經合法代理者，為訴之追加云云，實有誤會。又被上訴人雖辯稱上訴人 於本審始追加仲裁法第三十八條第三款，已逾三十日不變期間云云。惟按仲裁 法第四十條第一項第一款撤銷仲裁判斷事由為「有第三十八條各款情形之一者 」，是以上訴人之主張，無論是主張第三十八條中任何一款，均未逾越仲裁法 第四十條第一項第一款之範圍，自僅屬於不變更訴訟標的，而補充或更正法律 上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，上訴人 於原審既已於法定期間內就此訴訟標的起訴，於本院補充或更正法律上之陳述 顯未逾三十日不變期間，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人就台北都會捷運系統工程新店線中華站、七 張站至中華站間及新店支線遂道工程 226標及同捷運系統工程新店線及七張站及 七張站至江陵里站間遂道工程 225標，訂有工程合約，由被上訴人承攬土建工程
標部分，嗣因被上訴人遲延施工逾期，遭上訴人主張違約罰款，就 226標里程碑 共逾期八天， 225標里程碑共逾期一百四十六天，計算逾期賠償，每逾一日，應 賠償訂約金額之萬分之五， CH225標被上訴人應賠償一億零九百二十六萬六千四 百元， CH226標被上訴人應賠償五百九十四萬七千二百元，被上訴人不服，遂向 行政院公共工程委員會申請爭議調解，經調解委員會提出調解方案： CH225標部 分違約金酌減百分之十， CH226標部分則不作核減，但不為被上訴人接受，被上 訴人因而提請中華民國仲裁協會聲請仲裁，該會以八十九年十月十二日八十九年 仲聲仁字第三六號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），判斷確認上訴人就 CH226 標對被上訴人之逾期罰款債權三百二十七萬零九百六十元不存在，並命上訴人應 發還前開金額及法定遲延利息，及確認上訴人就 CH225標對被上訴人之逾期罰款 債權六千零九萬六千五百二十元不存在，並命上訴人應發還前開金額及法定遲延 利息，並駁回被上訴人其餘之請求，惟該仲裁判斷書顯有仲裁法第三十八條第一 款逾越仲裁協議範圍、第二款仲裁判斷書不附理由、第三款仲裁判斷係命當事人 為法律上所不許之行為，而構成同法第四十條第一項第一款之撤銷事由，另有同 法第四十條第一項第三款仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述、並就當事人所提 主張為必要調查，第四款仲裁程序違反法律規定之情形；再查原仲裁判斷未經當 事人明示合意，逕依衡平原則為判斷，已構成仲裁判斷逾越仲裁協議範圍及仲裁 程序違反仲裁協議或法律規定者應予撤銷。查本件係可歸責於被上訴人之事由致 工期延誤，上訴人確受有巨大損害，乃仲裁庭未就上訴人之損害進行必要之調查 ，匆促判斷，自有應為調查而未為之違法。因為仲裁人就認定事實與適用法律之 權利較諸法官有過之而無不及，故仲裁人行使職權更應受嚴格之限制，以免損及 當事人之權益，本件確實構成撤銷仲裁判斷事由，如謂撤銷仲裁判斷之訴，非仲 裁程序之上級審，即不應加以審查，應不符撤銷仲裁判斷訴訟制度之目的，爰本 於前開仲裁法規，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。 （原判決駁回上訴人之訴，上訴人就全部提起上訴） 被上訴人則以：上訴人主張以仲裁法第四十條第一項第一款以外之事由撤銷本件 仲裁判斷已逾三十日期間，仲裁案件之仲裁人顯居於類似法院之地位，自得依民 法第二百五十二條酌減違約金，並無逾越仲裁協議範圍；再仲裁庭酌減本件違約 金並無違反仲裁法第三十八條規定，且於判斷前，已使上訴人充分陳述，並就上 訴人所提主張為必要之調查，仲裁庭已於仲裁判斷書說明其認定工期及酌減違約 金之理由，其理由已屬完備，並無應附理由而未附之情形；且依最高法院之見解 ，仲裁法第三十八條第二款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書 對於當事人聲請仲裁標的之判斷完全不附理由而言，若仲裁判斷書已附理由，則 不論其所附理由是否完備、正當，均難謂係不附理由；再者，本件上訴人應否發 還逾期罰款及利息，乃係實體上當否及執行方法上（即上訴人應如何給付）之問 題，並非仲裁法所規定之撤銷事由，被上訴人縱對該仲裁判斷不服，亦不得提起 撤銷仲裁判斷之訴；另撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審或再 審，法院應僅就原仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一、三、四款之事由 ，加以形式審查，至原仲裁判斷所持之法律見解、實體內容是否合法、妥適，此 乃仲裁人之仲裁權限，法院應以尊重，不再加以審查等語，資為抗辯。
三、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內 為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。查本件上訴人於八十九年十月二 十七日收受系爭仲裁判斷書之交付，有送達回執附於原法院向中華民國仲裁協會 調閱之八十九年仲聲仁字第三六號卷宗可按。嗣上訴人於八十九年十一月二十八 日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾三十日之期間。故本件所應審究者為系爭仲 裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一、三、四款撤銷仲裁判斷之訴之事由。四、上訴人雖主張，仲裁庭罔顧兩造合約投標單附錄明定逾期罰款─①逾各里程碑時 ：每逾一日應賠償訂約金額之萬分之五。②逾最後竣工期限時：每遲延一日應賠 償訂約金額之千分之一。且訂定逾期賠償之最高限額為訂約金額之百分之十（ 226標、225標）之約定，僅以「˙˙˙本仲裁庭認為違約金以每日萬分之二點二 五為適當」，逕自酌減，另 CH226部分，更僅表明「亦宜一併核減」即予大幅核 減違約金達百分之五十五，且未述明具體理由，實質上顯屬依衡平原則為判斷之 情形，自不以未書明衡平原則，即謂非以衡平原則為判斷依據，是以本件仲裁判 斷既實際上以衡平原則為斷，自屬逾越仲裁協議範圍及仲裁程序，當予撤銷云云 。惟查，依兩造所不爭執之系爭合約投標單附錄約定「逾期賠償─若逾一般條款 內：：：之工程期限，則依下列規定賠償予捷運局：⑴逾各里程碑時：每逾一日 應賠償訂約金額之萬分之五。⑵逾最後竣工期限時：每遲延一日應賠償訂約金額 之千分之一。並約定逾期賠償之最高限額為訂約金額之百分之十（226標、225標 同）。核與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當，依同法第二百五十二 條規定，約定違約金之酌減，雖屬法院職權，然有關現在及將來之爭議，依仲裁 法第一條第一項規定，當事人得訂立仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲 裁，而仲裁人之判斷，依同法第三十七條第一項規定，與法院確定判決有同一效 力，足見仲裁人對事實之認定與法律之適用之權限，與法官相較實有過之而無不 及，則約定違約金苟與仲裁契約標的之爭議有關，解釋上應認違約金之酌減，仲 裁人亦得為之，即難僅憑此認仲裁人係依衡平原則而為判斷。況仲裁判斷可區分 為法律仲裁及衡平仲裁，前者係依嚴格之法律規定或契約約定以解決當事人紛爭 ，後者則係仲裁人於嚴格適用法律規定及契約約定，將發生不公正結果之情形下 ，斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形而為判斷之情況。 仲裁法第三十一條所謂適用衡平原則之情況，應係指前揭衡平仲裁，乃於法律明 文以外為權衡判斷。系爭仲裁判斷係依民法第二百五十二條之規定，酌減上訴人 請求之違約金數額，雖該條文隱含衡平原則之精神，仍非屬仲裁法第三十一條規 定之範疇甚明，上訴人執此事由主張逾越仲裁協議範圍及仲裁程序違反仲裁協議 或法律規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，即無足採。五、上訴人又主張，本件仲裁判斷就上訴人所提出因被上訴人遲延所受損害情形，上 訴人已受關連承商來函索賠，金額高達九億元，且其中西門孖及中華工程就新店 線向行政院公共工程委員會，申請調處索賠金額高達二億五千一百萬元，有調解 申請書可稽，較之本件仲裁判斷結果，被上訴人僅需給付五千一百八十萬六千一 百二十元之違約金，顯然失衡，及上訴人於仲裁庭中主張本件應無「採購契約要 項」之適用，縱予參酌，亦非參酌第四十八條第二項，而係第四十八條第四款， 然仲裁判斷對上開主張未於仲裁判斷書中記載任何意見，即未予採納之理由，並
未於判斷理由書中記載仲裁庭之意見，有仲裁法第四十條第一項第一、四款規定 ，應予撤銷之情形云云。然查，仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二 款固規定，仲裁判斷不附理由者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷之訴。惟所 謂仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書對於當事人聲請仲裁標的之判 斷完全不附理由而言，若仲裁判斷書如已附理由，則不論其所附理由是否已完備 ，均難謂係不附理由，即與上述不附理由之規定有別。此與民事訴訟法第四百六 十九條第六款規定，判決不備理由或理由矛盾者，當然違背法令有殊，亦即仲裁 判斷書所附理由是否不完備或理由矛盾，並非仲裁法第三十八條第二款所規定之 範疇（最高法院八十六年度台上字第三二四八號、八十五年臺上字第二四四一號 、八十五年度臺上字第二七二二號判決意旨參照）。查本件仲裁庭仲裁判斷理由 段共有九項，除第一項係摘敘兩造主張要旨、第九項敘明其餘證據不予一一論述 之外，其餘第二項至第七項均係有關駁回聲請人（即被告）所主張相對人（即上 訴人）不同意因變更設計需求而增加作業時間應增加工期、不應計算因 225標第 二里程碑已取消之有無逾期、第二、四、五里程碑應各增加工期、本件有採購契 約要項之之適用不須探討中間里程碑是否逾期、未影響關連承商進廠施工、施工 管理無問題未影響工期、覆蓋板數量增加卻不計算工期部分，對於上訴人係有利 部分，僅其中第八項關於完工里程碑並未逾期，縱須支付違約金，亦應予核減部 分，於第㈡點敘明茲審酌①完工里程碑未逾期，但中間里程碑之逾期，仍足影響 關連承商之進廠施工，進而向相對人索賠，如第五段所載，則相對人之要求逾期 違約金，原屬有據；②行政院公共工程委員會依政府採購法第六十三條第一項於 八十八年五月二十八日發布之『採購契約要項』第四十八條第二款規定『逾分段 進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收違約金者，於未逾最後履約期限 後發還』（相證三十八、三十九），於本件雖不適用，但完工里程碑既未逾期（ 查被上訴人僅逾中間里程碑，未逾完工里程碑），則中間里程碑逾期致相對人（ 即上訴人) 所受損害，亦應相對減少。③合約關於逾期賠償（按即違約金）約定 逾各里程碑時，每逾一日，應賠償訂約金額之萬分之五，此有投標單附錄可證。 而 CH225標合約書所載訂約金額為十四億九千六百八十萬元，相對人依約主張賠 償一億零九百二十六萬六千四百元，佔訂約金額為百分之七．三，已接近賠償之 上限，實有偏高。 CH226標合約書所載訂約金額為十四億八千六百八十萬元，相 對人依約主張賠償五百九十四萬七千二百元，與賠償之上限雖有相當距離，亦宜 一併核減等情事，本仲裁庭認違約金以每日萬分之二．二五為適當。有系爭仲裁 判斷可稽。足見本件仲裁判斷，實無上訴人主張之未附理由之情形。縱有未採上 訴人所舉「系爭合約第四里程碑係須完成車站內號誌、通訊、機電等設備房間， 即與302標、303標、305標有關連，各關連標承商已提出之因工期展延之索賠資 料經統計，已逾九億元，其中土木承商之延誤亦為主要部分，而新店線全線僅被 上訴人承攬之CH225標、CH226標有逾期之情形，乃被上訴人一再爭執上訴人並未 因承商求償而受有損失，另一方面卻以工期展延，就CH225標及CH226標分別另函 向上訴人請求各五億元，合計高達十億元之賠償，核被上訴人所為實屬自相矛盾 ，並悖於誠信。」之意見，惟仲裁庭既已於仲裁判斷書說明其認定工期之理由， 亦非前開條文所謂仲裁判斷書應附理由而未附者，上訴人以此主張撤銷系爭仲裁
判斷，亦屬無據。
六、上訴人另主張因可歸責於被上訴人之事由致工期延誤，上訴人所受損害確實巨大 ，乃仲裁庭卻未審酌亦未就上訴人之損害進行必要之調查，匆促判斷，自有未予 當事人充份陳述及應為調查而未為之違法，本件仲裁判斷自應予以撤銷等語。按 「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。故仲裁庭應於 仲裁判斷前，進行詢問，使當事人充份陳述，並就當事人所提出之主張為必要之 調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，此觀仲 裁條例第十三條、第十九條第一項、第二十一條第一項之規定自明。因仲裁為一 審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過 之而無不及，故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益，從而 仲裁條例第二十三條第一項第三款應為嚴格之解釋，亦即仲裁人於適用民法第二 百五十二條之規定酌減違約金時，應使當事人陳述違約金有無過高，不能僅讓當 事人陳述有無違約，即逕為違約金之酌減。從而被上訴人依仲裁條例第二十三條 第一項第三款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷為有理由。」最高法院八十九年台 上字第一０二一號著有判決可稽。(見本院卷第三九頁)復參諸最高法院四十九年 台上字第八０七號判例所著「違約金是否過高，應減至何金額始為相當，須依一 般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形，以為衡量、酌定標準。」之意旨 ，故仲裁庭就違約金之酌減事項，應予當事人充份陳述之機會，並就違約金是否 過高？何等金額始為相當？一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形如何 ？等等，均應為必要之調查，否則應屬仲裁判斷之作成，違背法律規定，而構成