台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第二五七號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
謝煥郎
右當事人間確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年四月九日臺灣臺
北地方法院九十年度重訴字第三三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張其前於民國八十五年九月十六日與訴外人三普建設股份有限公司（以 下簡稱三普公司）簽訂土地合建契約，由上訴人提供台北縣永和市○○段八二地 號土地應有部分五分之一（以下簡稱系爭土地），三普公司提供資金興建房屋， 嗣上訴人於八十九年四月十五日將前開合建之權利義務轉讓予被上訴人，由被上 訴人承擔合建債務，並附有三普公司不同意權義轉讓之解除條件，雙方乃簽訂土 地房屋買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約），嗣三普公司拒絕承認該承擔契約 ，兩造間所訂之契約已因解除條件成就而不生效力，上訴人乃於八十九年五月二 十二日復以存證信函通知被上訴人撤銷承擔契約，因此兩造間合建契約承擔契約 ，已罹於無效。又兩造訂立者實為承擔契約，惟竟通謀簽訂系爭買賣契約，依民 法第八十七條第一項規定，系爭買賣契約自屬無效。且兩造於簽訂系爭買賣契約 時，坐落系爭土地上二四０建號建物即門牌號碼為台北縣永和市○○路七巷十一 弄九號五樓房屋（以下簡稱系爭房屋），已經三普公司於八十九年四月五日全部 拆除，系爭房屋部分既已給付不能，系爭買賣契約之目的無法成就，系爭土地之 買賣契約應同屬無效。爰請求確認兩造於八十九年四月十五日就上訴人所有系爭 房地所為買賣關係不存在。被上訴人應將系爭房屋所有權狀（字號：七八北中字 第二七九七一【系爭土地部分】、七八北中字第一五五五八號【系爭房屋部分】 ）交還上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分， 確認兩造於八十九年四月十五日就上訴人所有系爭房地所為買賣關係不存在。㈢ 被上訴人應將系爭房地所有權狀（字號：七八北中字第二七九七一【系爭土地部 分】、七八北中字第一五五五八號【系爭房屋部分】）交還上訴人。㈣前項部分 ，願供擔保請准為假執行宣告。
二、被上訴人則以系爭買賣契約就買賣標的物及價金均約定明確，兩造並無通謀虛偽 意思表示之情形，且兩造於簽訂契約後，上訴人即交付所有權狀，委託代書辦理 所有權移轉登記手續，倘兩造簽訂契約之目的係合建契約權義之轉讓，則兩造逕 向三普公司換約，或由兩造另簽轉讓或承擔合建之協議書即可，惟系爭買賣契約 並未載明應得三普公司同意始生效力，或三普公司不同意即無效之條款，三普公 司是否同意被上訴人承擔合建契約，均不影響系爭買賣契約效力。系爭買賣契約 雖加註被上訴人同意承受其合建權利義務，僅係買賣契約之附帶約定，縱承受合 建契約部分，因三普公司不同意而無法成就，依民法第一百十一條規定，系爭買 賣契約對三普公司不生效力，上訴人自不得以三普公司不同意合建契約債之關係
移轉，即藉詞撤銷系爭買賣契約。兩造於簽訂買賣契約時，系爭房屋尚未經三普 公司拆除，況縱如系爭房屋於斯時即已拆除不存在，因被上訴人意在買受系爭土 地，該部分買賣契約仍屬有效等語，資為抗辯，並聲明上訴駁回，如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、上訴人主張其前於八十五年九月十六日與三普公司簽訂合建契約，由上訴人提供 系爭土地，三普公司提供資金合建房屋，嗣上訴人於八十九年四月十五日與被上 訴人就系爭房地簽訂買賣契約，惟三普公司拒絕被上訴人承擔合建契約等情，業 據提出地籍圖謄本、八十五年九月十六日合建合約書及同意書、土地及建物登記 謄本、八十九年四月十五日土地房屋買賣契約書、八十九年五月二日三普公司函 、八十九年五月二十二日第一一九二號存證信函為證（見原審卷第八至四六頁） ，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張系爭買賣契約實為合建契約之 承擔契約，因兩造通謀虛偽意思表示而無效，且系爭承擔契約附有三普公司不同 意之解除條件，及兩造簽訂契約時，系爭房屋已經三普公司拆除，買賣標的物已 給付不能，系爭買賣契約因之無效云云，惟為被上訴人否認，經查： ㈠通謀意思表示部分：
⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言 ，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意 思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院六十二年台上字第三一六號 判例旨參照）。
⒉上訴人主張兩造於八十九年四月十五日簽訂之土地房屋買賣契約係通謀而為之虛 偽意思表示，因而無效。惟查，證人即仲介系爭買賣契約簽訂之薛秀英證稱：「 甲○○委託我幫他賣『土地與房屋』．．．我們主要是賣『房屋及土地』」（見 本院卷第六四頁），且依上訴人出具委託授權書交付薛秀英，亦記載：「委託銷 售『房屋土地』位於永和市○○路七巷十一弄九號五樓，永和市○○段號」（見 本院卷第七０頁），參酌兩造於八十九年四月十五日簽訂之土地房屋買賣契約書 第二條記載：「土地、房屋買賣標示一、土地標示：永和市○○段八二地號。二 、建物坐落：永和市○○里○鄰○○路七巷十一弄九號五樓。備註：本買賣標的 賣方乙與三普建設於八十五年九月十六日簽妥土地合建合約書，一切權利義務由 買方（按係指被上訴人）承受」，第三條房屋土地付款明細表第三項記載：「以 上『本房地款』合計新台幣陸佰陸拾萬元整」，足證兩造於八十九年四月十五日 所簽訂者為系爭房地之買賣契約至明。上訴人與被上訴人間就買賣契約之標的、 價金均已為真意之表示，並無互為通謀虛偽意思表示之情形，揆諸前開說明，上 訴人指陳兩造就買賣契約係通謀虛偽意思表示而無效，並隱藏合建權義轉讓契約 云云（此部分理由亦詳如后述），殊屬無據。 ⒊至兩造系爭買賣契約第二條備註欄記載：「本買賣標的賣方乙與三普建設於八十 五年九月十六日簽妥土地合建合約書，一切權利義務由買方（按係指被上訴人） 承受」，且上訴人於簽訂系爭買賣契約亦將其與三普公司簽訂之土地合建合約書 、同意書（上訴人同意合建分配之坪數為九樓及十八樓各二七點二一五坪，合計 五四點四三坪）交付被上訴人，並由上訴人將已收受三普公司合建保證金八十萬
元，折讓價金由被上訴人退還三普公司，此有買賣契約書、合建契約書附卷可考 （見原審卷第九、十六、三七頁），僅係兩造於買賣契約中併約定被上訴人須承 擔上訴人原與三普公司簽訂合建契約之權利義務，嗣三普公司雖拒絕承認該承擔 契約，此有三普公司出具之信函乙件附卷可證（見原審卷第四三頁）。然證人薛 秀英證稱：「簽約當時，我有問江先生（按係指上訴人）這房子三普公司同意你 賣嗎？他（按係指上訴人）說可以，沒有問題，．．．當時簽約時，我有再向江 先生確認過，是否三普公司同意他賣給他人，他說沒問題，甚至於在我那裏他有 打電話給三普公司再確認確實同意」（見本院卷第六五、六六頁）、「江先生說 三普公司有同意，後來在謝先生（即被上訴人之夫）的辦公室簽約，當時謝先生 要付三十萬元予江先生時，有請江先生在向三普公司確認一下，江先生打了電話 ，三普公司說沒有問題，所以就簽約了，當時並沒有說需得三普公司之同意，如 不同意，買賣契約就沒了這些話」（見本院卷第七六頁），且上訴人亦自認斯時 確有打電話予三普公司承辦人同意簽訂系爭買賣契約（見本院卷第九四頁），參 酌上訴人自認為真正之委託授權書復記載：「三普公司同意換約，買賣完成過戶 後，雙方同意前往三普公司辦理換約手續」（見本院卷第八八頁），足證上訴人 出賣系爭房屋時，顯已得三普公司同意換約至明。上訴人雖另主張斯時三普公司 承辦人說須經老闆同意換約云云（見本院卷九五頁），但上訴人早於八十五年九 月十六日即與三普公司簽訂合建契約，且依合建契約第十五條記載：「本約簽訂 後，甲方（即上訴人）不得再以本約基地、房屋與第三人簽訂合約或買賣契約， 亦不得典當或作保，否則即為違約」，即上訴人與三普公司既已約定上訴人不得 將系爭房地再行出售，倘上訴人未得三普公司同意換約，上訴人斷無可能冒違約 之危險將系爭房地出賣予被上訴人，徵諸證人薛秀英結證稱：「當初三普公司曾 同意以八百二十五萬元向江先生買回去，所以江先生委託我賣時，開出的價錢是 八百二十五萬元，後來三普公司顧慮到，如果向江先生買回的話，若其他十幾個 地主也要同時賣給他，他沒有那麼多資金，後來就作罷，『要江先生賣給別人』 ，所以江先生才來委託我以同樣的價錢找其他的買主，後來我就找到了謝太太（ 即乙○○）」（見本院卷第六四頁），益證上訴人於出售系爭房地前曾徵得三普 公司同意，上訴人主張仍須徵得三普公司老闆同意換約云云，不足為採。因此上 訴人出售系爭房地既已事先徵得三普公司同意，則兩造於買賣契約第二條備註事 項記載被上訴人須承受合建契約一切權利義務，僅係兩造於買賣契約另課以被上 訴人承受合建契約之義務，要非系爭買賣契約附有三普公司拒絕同意之「解除條 件」，或未得三普公司同意換約時，將影響系爭買賣契約之效力，此觀備註欄記 載「一切權利義務由買方承受」，而非加註「三普公司拒絕同意換約，則本件買 賣契約無效」文字條款，即三普公司是否拒絕同意被上訴人承擔合建契約，核與 系爭買賣契約之效力，均不生影響，縱如被上訴人承擔合建契約，三普公司嗣後 拒絕同意，而上訴人依民法第三百零二條第二項規定亦撤銷承擔契約，對系爭買 賣契約之效力，亦不生任何影響。再者，被上訴人於本院自陳其願依上訴人與三 普公司所訂合建條件承擔該合建契約（見本院卷第九七頁），是以前開合建契約 之移轉，並不影響三普公司契約利益，且與公序良俗無違，三普公司本無受不測 之損害之虞，三普公司何以拒絕被上訴人所為換約手續，原非本院所得審究，但
三普公司拒絕換約，雖使被上訴人無從承擔合建契約，惟其對上訴人出售系爭房 地之契約效力，核無影響。至上訴人是否違反其與三普公司訂立合建契約第十五 條約定將系爭房地再出售第三人，僅係上訴人對三普公司是否構成違約情事，上 訴人自不得以其應負違約責任，轉嫁由被上訴人負擔。上訴人主張系爭買賣契約 隱藏合建契約承擔，因三普公司拒絕同意，乃撤銷本件債務承擔契約云云，不足 為採。
⒋再者，系爭買賣契約第三條房屋土地付款明細表關於被上訴人付款項目約定合建 建照下來繳款一百萬元，僅係兩造於訂約時均確信三普公司同意被上訴人承擔合 建契約之前題（此部分已如前⒊所述），並以該合建建照核發定為被上訴人付款 之期限，核與系爭買賣契約實係隱藏合建契約承擔無關。參以兩造買賣契約之目 的，倘係合建契約之承擔，其標的逕約定合建契約之權利義務之移轉承受即可， 根本無須大費週章辦理系爭房地之過戶繁複手續，惟依系爭契約第三條付款明細 表第三項既有增值稅之約定，且依兩造委任辦理系爭房地過戶手續之代書陳一中 ，曾以存證信函通知兩造曾有之共識，即系爭土地之增值稅係由上訴人支付，買 賣契約之契稅由上訴人負擔，有被上訴人提出陳一中存證信函附卷可考（見本院 卷八四反面、八五頁），且上訴人亦自認系爭買賣契約已申報契稅在案（見原審 卷第七二頁），即上訴人亦曾以存證信函通知陳一中代書暫停辦理系爭房地之產 權過戶手續，此亦有上訴人於八十九年五月九日存證信函在卷可證（見原審卷第 六一、六二頁），是以兩造既已就買賣標的物之過戶移轉暨稅捐已詳細約定，俱 見兩造確以買賣系爭房地為標的物，上訴人以契約三條約定價金給付期限，遽以 主張兩造為合建契約承擔云云，不足採信。 ㈡附有解除條件部分：綜觀系爭買賣契約，除第二條備註列載合建權義由被上訴人 承受外，系爭買賣契約均未附有任何解除條件，而該記載並非系爭買賣契約附三 普公司拒絕同意之解除條件，已如前所述，上訴人主張系爭買賣契約附三普公司 拒絕同意之解除條件，事後三普公司拒絕同意被上訴人承受合建契約而不生效力 云云，無足可取。
㈢買賣標的給付不能部分：
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條第一項前段 定有明文。
⒉上訴人主張兩造於八十九年四月十五日簽訂買賣契約時，系爭房屋已前於八十九 年四月五日拆除，買賣標的已不存在，依前開規定，系爭房屋之買賣契約既已不 不存在，訂約之目的無法成就，系爭買賣契約全部無效云云。惟查：建築物非經 申請直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建 造或使用或拆除，建築法第二十五條前段定有明文。核系爭房屋之拆除執照係於 八十九年四月十二日核發，此有台北縣政府工務局拆除執照乙件附卷足憑（見原 審卷第七九頁），是三普公司自拆除執照核發八十九年四月十二日後始得拆除系 爭房屋，應屬不爭。參酌證人薛秀英證稱：「簽約房子還存在，簽約之前我有去 看房子，外面有鷹架及帆布，．．．同時我問他（按係指上訴人）房子拆掉沒有 ？他說地主均未分好房子，拆除執照也未下來，不可能拆」（見本院卷第六五頁 ），核上訴人既為系爭房屋之所有人，系爭房屋是否拆除，上訴人知悉甚稔，是
以上訴人既於簽訂系爭買賣契約時告知薛秀英系爭房屋尚未拆除，足證系爭房屋 於八十九年四月十五日簽約時仍未拆除而存在。上訴人雖舉證人即三普公司工務 部經理楊松川證稱系爭房屋係發包與訴外人巨友企業有限公司（以下簡稱巨友公 司）於四月五日即已拆除完畢（見本院卷第四七、四八頁），並有巨友公司出具 拆屋完畢證明書乙件附卷可參（見本院卷第四二頁），惟為被上訴人所否認，核 證人楊松川為三普公司之受僱人，三普公司拒絕同意被上訴人承擔合建契約，故 而三普公司於本件訴訟中之立場難免偏頗，參以證人楊松川陳證在拆除執照核發 日期前即已拆除系爭房屋，顯與建築法第二十五條前段規定不符，證人楊松川此 部分證言，自不能為有利於上訴人之認定。上訴人雖主張違反建築法第二十五條 規定僅係課以行政罰而已云云。但三普公司拆除系爭房屋並無有任何急迫之情事 ，三普公司根本無由甘冒被罰鍰之危險，在拆除執照核發前即將系爭房屋拆除之 必要，參酌三普公司八十九年四月二十日拆除系爭房屋完畢後，曾發函予合建戶 通知記載：「本合建案終於在八十九年四月十八日經台北縣政府工務核准在案」 ，且證人楊松川亦證稱拆除執照是與建造執照同時具領（見本院卷第四八頁）， 足證系爭房屋之拆除執照雖係於八十九年四月十二日核發，惟三普公司遲至四月 十八日始與建造執照同時具領，是則上訴人於八十九年四月十五日簽訂系爭買賣 契約時告知證人薛秀英拆除執照尚未下來（見前開薛秀英筆錄），應屬合理可信 。
另巨友公司出具之拆除證明書，係屬私文書，被上訴人既否認為真，而上訴人復 未能提出證據證明該私文書為真，則巨友公司出具拆除證明書並不具證據能力， 本院自不得採為依據。此外上訴人主張系爭房屋於簽訂買賣契約時已經三普公司 拆除而不存在，復未能提出其他證據以明其實，此部分自不能為有利於上訴人之 認定。
⒊上訴人主張系爭房屋於兩造簽訂買賣契約時已拆除，構成客觀給付不能，依民法 第二百四十六條規定而無效云云，不足採信。 ㈣綜上，上訴人主張兩造於八十九年四月十五日所為之買賣關係不存在云云，不足 採信。又買賣契約是否無效，除因解除、撤銷而不存在者外，自不因當事人主張 無效即不生效力，是以證人邱坤志證稱被上訴人因三普公司拒絕同意換約而知悉 系爭買賣契約無效云云（見本院卷第九四頁），自亦不能為有利於上訴人之認定 。至證人邱坤志另證稱上訴人嗣後解除契約云云（筆錄同前），惟被上訴人否認 兩造有合意解除系爭買賣契約，且依證人邱坤志另證稱當天洽談時兩造差點打起 來（見本院卷第九六頁），足證兩造斯時就契約關係是否存在顯有爭執，核無可 能有合意解除之情事，證人邱坤志之證言，自不能為有利於上訴人之認定。四、綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，且系爭契約隱 藏合建契約承擔，三普公司拒絕同意被上訴人承擔合建契約，上訴人乃撤銷承擔 契約。系爭買賣契約附三普公司拒絕同意承擔合建之解除條件，兩造簽訂買賣契 約時，系爭房屋已經三普公司拆除不存在，系爭買賣契約目的不能成就，均不足 採，被上訴人抗辯系爭買賣契約有效，兩造就系爭房地買賣關係存在，應屬可信 。是則上訴人執此主張系爭契約不存在，自屬無據。從而，上訴人請求確認系爭 契約不存在，被上訴人返還系爭房地之所有權狀，均無理由，不應准許。其假執
行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡
法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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