臺灣高等法院民事判決 九十年度家上字第二六五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十日臺灣臺北地方
法院八十九年度婚字第三九七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應自本判決宣示之日起，按月於每月十六日給付丙○○新台幣壹萬伍仟元，
至民國九十七年六月大學畢業為止。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔八分之三，餘由上
訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
本訴部分：
一、先位聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應與上訴人同居。
二、備位聲明：（一）准兩造離婚。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元。
反訴部分：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：
（一）、原審法官前曾核發普通保護令予被上訴人，依法應迴避卻未迴避，已有違誤。上
訴人於九十年八月十六日原審最後一次言詞辯論時提出「綜合辯論意旨狀」，追
加離婚之訴，並請求被上訴人給付兩造所生之子丙○○扶養費每月三萬元及賠償
被上訴人精神上之慰撫金一百萬元，經被上訴人簽收在案，原審法官即應予審理
，詎原審法官竟於同年八月十六日裁定駁回上訴人追加之訴，復於同年八月二十
一日下午致電上訴人，誤導上訴人撤回上開追加之訴後，逕行駁回上訴人履行同
居之訴，上訴人權益嚴重受損，原判決訴訟程序即有重大瑕疵，應予廢棄。
（二）、被上訴人並無不能與上訴人同居之正當理由，且自八十九年三月十三日離家，與
訴外人丁○○同居，構成民法第一千零十二條第一項第五款「惡意遺棄他方在繼
續狀態中」及同條項第二款「通姦」之離婚事由，爰追加訴請離婚。
（三）、兩造所生子丙○○現就謮成功高中一年級，升學壓力沈重，不可能每週六、日皆
與被上訴人外出同住，且被上訴人現居無定所，伊帶同台北市政府社會局社工人
員前往之台北市古亭區○○○路○段○○○巷○○號○樓，亦非被上訴人之住所
，否則豈有不敢帶社工人員參觀臥室之理，可見被上訴人現仍與丁○○同居，丙
○○與伊同住，實有不妥。況被上訴人一貫以高壓、不當方式管教丙○○，母子
關係處於緊繃狀態，丙○○知悉原審判決後，更是拒絕與被上訴人會面、同住，
基於維護丙○○意願及其身心發展，原判決所定之會面交往方式，並不適宜，丙
○○只願於上訴人陪同下，不定期地與被上訴人見面或短程出遊。
（四）、被上訴人多次離家、與人同居，訴訟中更羅織上訴人多項罪名，使上訴人精神上
備受折磨，爰依民法第一千零五十六條規定，請求被上訴人賠償上訴人精神上之
慰撫金一百萬元。
（五）、被上訴人於家庭訪視報告第六頁自承年收入超過一百萬元，日後收入將更多，而
上訴人收入約七萬元，扣除公健保、稅款及房屋貸款三萬八千元，僅剩二萬餘元
，為使丙○○能受更好之教育，爰請求被上訴人應自被上訴人八十九年三月十三
日離家出走起至九十七年六月間大學畢業為止，按月給付丙○○三萬元共計二百
九十七萬元及百分之五之遲延利息。
二、反訴部分：兩造婚姻生變，實係被上訴人沈迷於傳銷、置家庭於不顧、外遇，毆
打、侮辱上訴人所致，被上訴人之過失重大且明確，自無由訴請離婚並請求上訴
人給付三十萬元精神上之慰撫金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及追加之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：
（一）、被上訴人對上訴人於原審九十年八月十六日所為之訴之追加，並未同意，原審依
民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百四十九條第一項第六款規定，予以駁
回，自無違誤。況上訴人業已撤回追加部分，被上訴人收受撤回狀後，亦未表異
議，則原審就上訴人追加訴請離婚及請求扶養費、損害賠償部分，本無庸審酌。
又原審法官核發被上訴人通常保護令，並未影響上訴人之審級利益，亦無民事訴
訟法第三十二條第七款「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲
裁者」應迴避事由；是原判決並無上訴人所稱之程序違誤情況甚明。
（二）、上訴人於本院追加請求被上訴人應給付一百萬元之非財產上損害賠償及每月支付
丙○○三萬元之扶養費，被上訴人不同意其追加。
二、反訴部分：
原審依職權酌定未成年子女之監護權及依被上訴人聲請，酌定未成年子女會面交
往之方式及期間，並無不當。依被上訴人所提之談話錄音帶，被上訴人問；「在
兒子面前做對我不利的事，有沒有？」上訴人答：「我在兒子面前有講過二、三
次你的壞話。」「我會好好補償你。」可見被上訴人與丙○○親子關係疏離，係
因上訴人之挑撥離間所致，自不得再依上訴人主張，剝奪被上訴人與丙○○會面
交往，連繫親情之機會。原審認定上訴人應給付被上訴人三十萬元非財產上之損
害賠償，亦屬公允。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八七六號、八十
九年度他字第三四七一號偵查卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、原審法官雖依被上訴人之聲請准予對上訴人核發通常保護令，惟其性質屬非訟事
件，自無民事訴訟法第三十二條第七款規定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判
，更審前之裁判或仲裁者」之應迴避事由；上訴人據以主張原判決程序違誤，顯
屬無據。
二、上訴人在原審追加離婚之訴，並請求被上訴人給付兩造所生之子丙○○扶養費每
月三萬元及賠償被上訴人精神上之慰撫金一百萬元部分，經原審法官於同年八月
十六日裁定駁回上訴人追加之訴，該裁定於同年八月二十八日送達上訴人之前，
上訴人即於同年八月二十四日具狀撤回上開追加之訴，被上訴人收受撤回狀後，
亦未表異議，則原審未審酌上訴人追加之訴部分，自無不合，並無上訴人所指訴
訟程序有重大瑕疵之情形。
三、按離婚或夫妻同居之訴，及非婚姻事件之訴，其中扶養之請求，或由訴之原因、
事實所生損害賠償之請求，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，
為訴之變更、追加或提起反訴。此觀民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三項
規定甚明。上訴人在本院追加備位聲明，請求判准與被上訴人離婚，及請求被上
訴人給付丙○○扶養費每月三萬元並賠償上訴人精神上慰撫金一百萬元，雖為被
上訴人所不同意，惟依上揭規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
（一）、上訴人起訴主張：兩造為夫妻，育有一子丙○○，詎被上訴人因從事晨昏顛倒之
多層次傳銷工作，時常夜歸，藉故出差中、南部；且私生活不檢點，在外亂交男
友，與訴外人丁○○同居，自八十九年五月二十七日離家後，迄不與上訴人同居
，顯係惡意遺棄上訴人及丙○○，爰依民法第一千零一條規定，先位聲明請求被
上訴人與上訴人同居。若先位聲明經駁回，則被上訴人上開行為亦構成民法第一
千零五十二條第一項第五款「惡意遺棄他方在繼續狀態中」及同條項第二款「通
姦」之離婚事由，上訴人自得訴請離婚。且本件裁判離婚之事由存在於被上訴人
，上訴人因此精神上備受折磨，被上訴人自應負賠償精神慰撫金之責任；並負擔
兩造所生之子每月三萬元之扶養費用，爰備位聲明請求如聲明所示。
二、被上訴人則以：兩造婚後，被上訴人為照顧長子丙○○及配合上訴人工作跟隨出
國，因上訴人在國外經常毆打、辱罵被上訴人，八十三年間，被上訴人即與幼子
返台居住。上訴人於八十八年十一月間返國後，曾長達一個月音訊全無，並拒絕
給付家庭生活費用，被上訴人為家計生活，加入傳銷工作，且因工作上需要，偶
然出差中南部，並無行蹤不明情事。又上訴人返國後，經常對被上訴人為精神上
及身體上之虐待，且多次將被上訴人趕出家門，數度更換門鎖，不斷誣指被上訴
人與訴外人丁○○通姦，被上訴人受有不堪同居之虐待，自有不能與上訴人履行
同居之正當理由等語置辯。
三、兩造為夫妻關係，現仍存續中，並育有未成年子女丙○○，有戶籍謄本可按；上
訴人主張被上訴人自八十九年五月二十七日起即離家，與上訴人分居迄今之事實
，為被上訴人所是認，堪信為真實。按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正
當理由者，不在此限。民法第一千零零一條定有明文。復按妻有與夫同居之義務
，在婚姻關係存續中非證明有不堪同居之虐待，或其他正當理由，不得請求給養
分居，最高法院十八年上字第二一一九號亦著有判例可資參照。由是可知，夫妻
原則上互負同居之義務，但夫或妻如能證明在婚姻關係存續中，受有他方不堪同
居之虐待等其他正當理由者，自得拒絕與他方同居。是本件審酌之重點在於，被
上訴人前揭受上訴人不堪同居虐待之抗辯，是否可採信。經查：
（一）、上訴人於八十九年五月廿七日晚間八時許，因故與被上訴人在台北市○○街○○
○巷○弄○號○樓（兩造住處）發生爭吵，上訴人毆打被上訴人，致被上訴人受
有左腋下一０×０．二至０．三公分抓傷；同年八月二日凌晨，上訴人因懷疑被
上訴人與訴外人丁○○通姦，復至被上訴人所承租位於台北市○○○路○段○○
○號○樓之○之住處，暴力破壞門鎖，強行進入，毆打被上訴人，致被上訴人受
有左前臂挫傷瘀血（三公分）、左手背部及左食指背部表淺擦傷、右上臂局部性
挫傷（一公分）、兩側膝部小型瘀傷、及左前胸部表淺傷（三小傷），並有壓痛
之傷害等情，有驗傷診斷書附原審卷為證；經被上訴人以上訴人對伊實施傷害、
恐嚇、侮辱等不法侵害行為，已發生家庭暴力事件，聲請原法院准予核發民事通
常保護令，諭知上訴人不得對伊實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接
或間接為騷擾或通話等聯絡行為，應最少遠離伊工作場所五十公尺確定在案，有
原法院八十九年度暫家護字第一五二號暫時保護令、八十九年度家護字第二九九
號通常保護令、本院八十九年度暫家護抗字第九十四號裁定、九十年度家護抗字
第四八號裁定可參；上訴人亦不否認於上開時地與被上訴人發生爭執，堪信上訴
人因一再懷疑被上訴人不貞，確有前開施暴之行為。至上訴人雖提出驗傷診斷書
主張其於八十九年五月二十七日亦遭被上訴人毆傷，但為被上訴人所否認，此外
復無其他證據證明被上訴人有毆傷上訴人之情事，尚難逕信。
（二）、上訴人於八十九年五月廿一日會警前往丁○○所有位於桃園市○○○路○○號○
棟○○樓之○大樓公寓，因被上訴人與丁○○二人穿戴整齊，未發現有何通姦之
事證，經丁○○立書道歉，上訴人撤回對被上訴人及丁○○之告訴，並親筆書明
：「本人願意相信太太乙○○（被上訴人）之解釋與丁○○之道歉撤回告訴，不
再要求派出所處理」等語，有桃園縣警察局函復原法院附件 (原審卷第五八頁)
可稽；堪信被上訴人主張上訴人相信其清白，始不予追究為非虛。同年八月二日
上訴人復會警前往被上訴人所承租位於台北市○○○路○段○○○號○樓之○住
處，查得被上訴人與丁○○共處一室，即提起妨害家庭告訴，惟伊二人當時衣著
整齊，為在場之警員楊建修結證明確；且因警員未進入屋內搜索，亦未扣得任何
物品，而依上訴人所提出之照片觀之，被上訴人與丁○○均衣著完好，丁○○尚
著襯衫、西褲及打領帶，難認有通姦及相姦情事，經台灣台北地方法院檢察署檢
察官處分不起訴確定在案，有該署檢察官八十九年度偵字第一九八七六號不起訴
處分書、台灣高等法院檢察署九十年度議字第九五號處分書附原審卷足稽，並經
本院調閱上開偵查卷宗查明無誤。足見上訴人自回國後，因被上訴人拒與其行夫
妻之實，且兩造無法就被上訴人從事之傳銷工作達成共識，屢次懷疑誣指被上訴
人與他人通姦，被上訴人主張伊因此精神上備感痛苦，自屬可信。
（三）、被上訴人主張上訴人在台居住期間，經常對伊為精神上及肉體上之虐待，例如：
拉扯頭髮、將內衣丟至被上訴人頭上，藉以侮辱被上訴人，冬天掀開被子不讓被
上訴人睡覺、違反被上訴人性自主，強制實施性行為致被上訴人下體出血、將被
上訴人趕出家門而後更換門鎖等等，有被上訴人提出之兩造間電話對談錄音帶及
錄音譯文為憑（原審卷第三一至三九頁）；上訴人在妨害家庭案件偵查中，並不
否認錄音譯文為真正，僅稱大部分非事實，當時係為求被上訴人回來，受被上訴
人威脅要如此說云云 (見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八七六
號偵查卷第六七頁) ；惟上訴人為大學研究所畢業，擔任公職，有相當豐富之學
經歷，若無被上訴人指謫之悔辱施暴行為，實不可能自承對被上訴人不好，行為
似魔鬼，一再表示後悔及痛改前非之意，顯非係受被上訴人之威脅始承認有上開
行為。足見上訴人此部分之主張，為真實可採。
（四）、綜此可見，上訴人因長期在國外工作，致疏於與被上訴人為感情溝通，在台居住
期間，復時起勃豁，而有前開侮辱、對被上訴人暴力相向之情事；且因不認同被
上訴人之工作，懷疑伊對婚姻之忠貞，一再委託徵信社跟蹤被上訴人，指摘被上
訴人與他人通姦，被上訴人主張伊身體、精神上已達不可忍受之痛苦，不堪繼續
與上訴人同居，洵屬有據。是則，被上訴人據以拒絕與上訴人同居，自有正當理
由。從而，上訴人依民法第一千零零一條規定請求被上訴人與其同居，為無理由
，應予駁回。
四、上訴人追加備位聲明請求判准與被上訴人離婚，惟被上訴人既有不能與上訴人同
居之正當理由，自無民法第一千零十二條第一項第五款規定所謂「惡意遺棄他方
在繼續狀態中」之情形；而上訴人所指被上訴人與丁○○通姦乙節，並無具體事
證，亦不符同條項第二款規定離婚事由，上訴人據以請求判決離婚，並依民法第
一千零五十六條規定，請求被上訴人賠償上訴人精神上之慰撫金一百萬元，洵屬
無據。至被上訴人另請求被上訴人應自八十九年三月十三日離家出走起至丙○○
九十七年六月間大學畢業為止，按月給付丙○○三萬元及利息部分，因被上訴人
反訴請求判准與上訴人離婚，為有理由，應予准許，其理由如後述；且父母對於
未成年子之扶養義務，不因離婚而受影響，而負扶養義務者有數人，其親等同時
，應各依其經濟能力，分擔義務；法院於酌定對於未成年子權利義務之行使或負
擔時，得命未行使或負擔權利義務之一方給付扶養費，民法第一千零八十四條第
二項、第一千一百十六條之二、第一千一百十五條第三項、非訟事件法第七十六
條之六第一項定有明文。爰審酌兩造僅生一子丙○○，現年十六歲，現就讀高中
，如就學順利，至九十年六月大學畢業，依其生活需要（包括學費等），及目前
一般國民生活水準，認上訴人主張丙○○每月扶養費以三萬元計算，符合社會實
情，則以被上訴人自承年收入約一百萬元之經濟能力，自應負擔二分之一。從而
，被上訴人應自本判決宣示之日起，按月於每月十六日給付丙○○一萬五千元，
至九十七年六月大學畢業為止；上訴人此部分之請求，在上開範圍內有理由，應
予准許。逾此部分及利息之請求，則非有理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人主張上訴人自兩造婚後，即常羞辱、毆打被上訴人、懷疑被上訴人之貞
操，八十九年五月廿七日、八月二日，對被上訴人實施傷害、恐嚇、侮辱等不法
侵害行為，復於本件訴訟中不斷誣指被上訴人與丁○○有姦情，對被上訴人提出
遺棄罪之告訴，被上訴人受有不堪同居之虐待；且兩造間早已喪失互信基礎，感
情無法回復，婚姻顯難以維持，依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項
規定反訴請求判決離婚；併依民法第一千零五十六條第二項規定請求上訴人給付
非財產上之損害賠償一百萬元及法定遲延利息。（原審就被上訴人請求離婚，非
財產上損害賠償三十萬元及利息部分，判決被上訴人勝訴；被上訴人就其餘敗訴
駁回部分並未聲明不服而告確定。）
二、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零
五十二條第一項第三款定有明文。而婚姻關係貴在相知、相惜，共同經營感情生
活，且需彼此尊重、信任及關懷，若僅為細故即加羞辱或以暴力相向，顯與婚姻
之目的及真諦有違。故夫妻彼此固應有適度之忍讓，但一方以暴力加諸他方，踰
越夫妻間通常所能忍受之程度，使他方人性尊嚴或身心安全受侵害，致夫妻感情
破裂者，即屬上開規定所謂之「不堪同居之虐待」。經查，被上訴人主張之前開
受上訴人不堪同居虐待之事實，業經本院認定屬實，理由有若前述；是以，被上
訴人依上開規定請求判准與上訴人離婚，洵屬有據。被上訴人另依民法第一千零
五十二條第二項訴請離婚，屬請求權之選擇合併，被上訴人依上開第第一項第三
款規定請求離婚，既有理由，自無庸再審究被上訴人此部分離婚請求權，是否有
理由。
三、關於兩造所生未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔，原法院參考台北市政府
社會局監護權訪視報告書所評估內容及建議：「案主（丙○○）目前處在人生發
展之青少年階段，對性別角色認同之任務發展非常重要，而案父（上訴人）平順
之讀書學習客觀條件及公務員生涯狀況，恰可給予案主一個參考典範，案父對案
主之影響會有正面之效果，而案主不喜歡案母（被上訴人）之個性且不希望去與
案母共同生活，案主與案父之親子關係似乎比較親近，建請尊重案主之意願，以
案主利益為優先考量，使其獲得人格身心之正常發展。」；及斟酌兩造之教育程
度、職業、經濟狀況，並尊重丙○○之意願，認兩造離婚後，對於丙○○權利義
務之行使負擔由上訴人任之為宜，並無不合，且為兩造所不爭執。茲上訴人所爭
執者為原判決所酌定之被上訴人與丙○○之會面交往之方式及期間；按會面交往
乃基於親子關係所衍生之自然權利，因其不僅是為父母之權利，更為未成子女之
權利，亦應以子女之最佳利益為考量，同時會面交往之規定，使未取得成年子女
權利義務行使或負擔之一方，於離婚後仍繼續與其子女接觸連繫，是會面交往之
實施為繼續性之事實狀態。雖丙○○正值青春少年時期，因管教方式及兩造婚姻
問題對被上訴人諸多反感，惟母子至情，天下皆同，為免剝奪被上訴人之母愛，
兼顧丙○○人格之正常發展及滿足母子孺慕之情，原判決酌定：被上訴人於丙○
○成年以前，在不影響丙○○之作息情形下，得於每週週六上午八時起，前往丙
○○所在之處所，與丙○○會面，並接丙○○外出，由被上訴人照顧至翌日即週
日下午八時以前送回上訴人所在之處所。被上訴人在丙○○就學之學校放寒、暑
假之期間，除仍得維持前述之會面交往方式外，寒假並得增加十天之同住期間，
暑假並得增加二十天之同住期間。此會面方式及期間可維繫被上訴人與丙○○之
親情，並無上訴人所謂有何妨害丙○○利益之情形，自無變更之必要。
四、末按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償，雖
非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，
民法第一千零五十六條定有明文。查兩造間之所以發生婚變，乃因上訴人時有毆
打、羞辱等行為所造成，被上訴人所受身體及精神痛苦，不言可喻；上訴人主張
被上訴人亦有過失，並無可採。從而，被上訴人依上開規定，自得請求上訴人賠
償精神慰藉金。原法院審酌被上訴人為屏東美和護理專科畢業，現在○○○○股
份有限公司任職，年收入約一百萬元，上訴人為政治大學○○研究所畢業，現在
○○部任職，自承每月薪資水及積蓄支付房貸、丙○○教育費及生活所需足足有
餘，並有房屋乙間，有兩造所不爭執之上開訪視報告第五、六頁足憑，並考量被
上訴人因離婚所受精神上之痛苦程度，酌定上訴人應賠償被上訴人三十萬元，洵
無偏失之處。
丙、綜上所述，上訴人本訴部分請求被上訴人履行同居，非有理由；被上訴人反訴請
求判准離婚，及請求上訴人給付精神上損害賠償三十萬元並自反訴起訴狀繕本送
達之翌日即八十九年十月四日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審
就此部分為上訴人敗訴之判決，酌定被上訴人與丙○○會面之方式及期間，並就
金錢給付部分為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加請求判准與被上訴人離婚、被上
訴人應給付精神上損害賠償一百萬元部分，非有理由；請求被上訴人自八十九年
三月十三日起，按月給付扶養費丙○○三萬元，至九十七年六月大學畢業為止，
及按週年利率百分之五計算之利息部分，則僅其中命被上訴人自本判決宣示之日
起，按月於每月十六日給付丙○○一萬五千元，至九十七年六月大學畢業為止，
為有理由，應予准許；超過部分，為無理由，應予駁回。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌 法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日 書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。