臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第六一○號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 己○○
丁○○
戊○○
乙○○
丙○○
訴訟代理人 尹秀錦
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣新竹地方
法院八十九年度訴字第八Ｏ一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於確認上訴人對被上訴人己○○、丁○○、戊○○、乙○○、丙○○所
有坐落如附表一所示之土地、建物，於民國八十一年九月八日以新竹縣竹東地政
事務所東登字第一一三三二號登記，就前開土地、建物所設定之最高限額新台幣
（下同）四百萬元之抵押權不存在部分廢棄。
二、原判決關於新竹縣竹東地政事務所八十一年九月八日東登字第一一三三二號被上
訴人己○○、丁○○、戊○○、乙○○、丙○○之被繼承人蕭瑞璋與上訴人間登
記之本金最高限額四百萬元抵押權應予塗銷部分廢棄。
三、台灣新竹地方法院八十九年度民執字第三Ｏ二二號強制執行事件所為之強制執行
程序應予撤銷部分廢棄。
四、右三項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原判決理由謂上訴人於聲請就被上訴人財產強制執行時，既自認本件債務係尹秀
錦向上訴人消費借貸之金錢債務，則上訴人於本件被上訴人起訴後，另行主張是
其妻劉秀美借款予尹秀錦後，由尹秀錦簽發系爭本票予劉秀美，上訴人再自劉秀
美受讓該票據債權，即顯有違禁反言原則云云，容有誤會。首先，該債務原係票
據債務，乃上訴人將金錢借貸或寄託予配偶劉秀美，而之前劉秀美即與尹秀錦有
金錢之借貸往來情事，上訴人才會要求由尹秀錦提供擔保，因為該劉秀美借貸予
尹秀錦之金錢，本屬上訴人所有，因此，其後才會將抵押權設定予上訴人，其後
劉秀美由尹秀錦處所開立之無記名本票再轉讓予上訴人，當然仍有所保障。上訴
人提起系爭之強制執行，雖聲請狀係載明尹秀錦向上訴人借貸，惟此僅係在非訟
程序省略其間之法律關係而已，並且強制執行為書面審理作業，亦未就該部分詳
細調查，而上訴人乃依格式化及簡便化之方式，載明該內容，原審未就該部分予
當事人辯論陳述之機會，遽認上訴人「自認」該事實，對於其他之陳述及證據均
未採，顯有偏頗被上訴人之嫌。再則，被上訴人及尹秀錦庭訊時亦多次為不同之
陳述，或謂上訴人中獎所得之賭金，或謂上訴人妻劉秀美所得之賭金，或謂該票
據開給上訴人，或謂該票據開給劉秀美，對於該等事實，一審竟莫視其存在之證
據，不採信上訴人所言，亦未採信被上訴人所言，逕自斷章取義上訴人強制執行
聲請狀之陳述。又該基礎會影響整個事實之舉證責任原則之分配及法律適用，對
上訴人有莫大的影響，故應向上訴人闡明，且最高法院十九年上字第四三七號判
例、司法院行政部民事法律問題彙編八三六號問題結論亦認：當事人他案件之陳
述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認。更何況，一般強制執
行程序屬非訟程序，無使當事人陳述辯論之機會，原則上亦採書面審查，因此，
對於該書類之陳述，即不可採為不利於上訴人之自認，尚且，原審未就上訴人聲
請強制執行之原因主張向兩造加以說明及提出予兩造辯論，而逕以認定事實，殊
有違辯論主義及自認原則之認定，亦有違民事訴訟法第二百九十七條之規定。尤
有甚者，上訴人從未說明是尹秀錦向上訴人借貸金錢，參以本院八十九年上字第
三一七號判決對於禁反言之論述，本件當無禁反言之適用，且依最高法院七十六
年台上字第七二八號判例意旨，雖第一審法官可依職權調查該強制執行之卷證資
料，並以之為判決之證據資料，但仍須合於論理法則及經驗法則，並符合訴訟程
序之予上訴人辯論機會，不能濫用自由心證原則，而自行解釋上訴人與被上訴人
未曾表述過之意義。
二、原判決前提事實及舉證原則之誤認：
原判決理由謂：「：：票據發票人究非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對
抗執票人，：：然發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自
應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證之責任：：從而，若執票人自認其係
因貸款予發票人而直接收受本票，而發票人則提出其基礎原因關係不存在之對人
的抗辯，則執票人對於已交付借款，消費借貸關係有效成立之事實，自應負舉證
責任：：查系爭本票三紙是原告尹秀錦簽發交付予被告，且被告主張是因原告尹
秀錦向其借款始簽發、交付系爭本票予被告：：」云云。惟：
㈠事實之主張須以證據證明之，無證據之主張，法院無從採為裁判之基礎；未主
張之事實，原則上即不生舉證之問題。易言之，為證據標的之事實，原則上必
有當事人之主張。然上訴人從未主張或自認該本票係尹秀錦交付予上訴人。
㈡關於系爭票據之交付，在原審九十年二月五日庭訊時尹秀錦謂：「我和劉秀美
都是組頭，互簽賭牌，所欠的賭債」、「本票是我開給劉秀美的」，可知系爭
三張本票尹秀錦已完全「自認」是其交付予劉秀美的，而上訴人則從未自認是
尹秀錦交給上訴人的。是雖發票人對於所直接收受票據之執票人，可以有原因
事實之直接抗辯，但本件在未明為受讓票據或直接收受票據之情況下，原審已
先行認定事實，該法律之適用及舉證責任之分配，即有所瑕疵及違法。
㈢原判決對於被上訴人之陳述部分亦寫明：「另查票據法第十四條第二款規定無
對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於前手之權利。本案被告主張
被告自其妻劉秀美處獲取系爭票據，然被告至今未提出被告與其妻劉秀美間資
金往來證明，以證明其妻劉秀美與被告間之借貸關係。原告與被告之妻劉秀美
間存在抗辨事由，被告即不得以優於被告前手劉秀美之權利向原告請求。」等
語，顯然原審亦知道尹秀錦有交付票據予劉秀美之事實。嗣系爭票據上訴人再
由劉秀美處受讓，則被上訴人如主張上訴人是無對價取得系爭票據，就該無對
價之事實，即負有舉證責任。實際上，尹秀錦與劉秀美間之法律關係本屬金錢
借貸，僅因其二人間有六合彩之往來，尹秀錦乃將該金錢借貸部分亦混淆其內
，而原審竟因而將舉證責任違法轉換予上訴人，並錯誤地認定事實。
三、原判決認定上訴人參與賭博及收受系爭票據，有違證據法則及經驗法則：
按證據之取捨，事實審法院雖有自由判斷之職權，但其判斷之論據，違背經驗法
則或論理法則，即可指為違法。該意義亦可謂證據本身存有瑕疵，在此瑕疵未能
究明前，選擇該證據為認定事實之基礎，即違經驗法則。則關於原判決理由謂：
「：：原告尹秀錦與被告之妻劉秀美間自八十年間起，即因六合彩互相簽賭，各
有輸贏，被告亦曾與劉秀美至原告尹秀錦家中，因原告尹秀錦賭輸而要原告尹秀
錦簽發本票、被告夫妻二人至原告尹秀錦家中大部分是結算六合彩，被告知道結
算六合彩之事一節，業據證人林翠華於九十年三月十九日到庭結證在卷。又，被
告之妻劉秀美確有簽六合彩，劉秀美係一家庭主婦，被告家中有傳真機，被告之
工程款都交給他太太去處理一事，亦據自八十年至八十二年住宿於被告家中之王
國永於同庭具結證述在卷。則縱依被告主張系爭本票是被告自劉秀美處轉讓而得
，被告既知劉秀美取得系爭本票乃係因賭博而取得，則原告尹秀錦主張被告取得
系爭本票乃出於惡意而不得享有票據上之權利即屬可採。」一節，原審對於林翠
華及王國永的證詞，不僅未查證其證明力，對於王國永為上訴人有利之陳述，既
不採納亦未說明其不採之理由，殊屬違法：
㈠由林翠華於一審九十年三月十九日庭訊之證詞可明，即令其為真實之供述，但
亦有諸多與「本件事實」不符之處。首先，簽發系爭本票時間是在八十三年及
八十四年的三次不同時間，亦即是在林翠華幫忙尹秀錦期間之外，而且林翠華
特明說只見過上訴人來開過一次本票，對於該可能不實之處，上訴人於第一審
已加以說明。另則，如此久遠之事情，為何林翠華會如此記憶清晰？亦有所疑
問。對於該有瑕疵之部分，亦未見原審有任何之說明，逕自認定其證言有全部
之證據力及證明力，實有疑問。
㈡證人王國永同庭亦說明：「我要證明甲○○沒有參與賭博：：他們夫妻不一樣
：：我知道他太太有簽六合彩：：」，可證上訴人從未參與賭博，乃原審對此
有利於上訴人之證詞不予採納，亦未說明其不採之理由。其次，王國永之證詞
謂上訴人之工程款都交給他太太去處理一事，即指寄託及借貸之意義。
四、就被上訴人原審所提書狀觀之，其陳述前後矛盾，且與事實不符，乃因被上訴人
執意主張上訴人有參與賭博，且認系爭票據是為賭債而支付的。然實際上，該票
據是由劉秀美受讓而來，並且劉秀美明白說明該部分是借給尹秀錦的，原審對於
系爭本票究竟給付給誰之事，未就當事人之主張論究，而任作主張，實屬不當。
依辯論主義之意旨，當事人所未提出之事實證據，法院不得加以斟酌，當事人不
爭執之事實，無待於心證，應即以之為裁判之基礎。而本件事實，即令被上訴人
曾經於起訴狀謂開立本票交上訴人收執，並藉林翠華之證詞欲證明，就看過那一
次尹秀錦交付本票，但在諸多庭訊及觀之全辯論意旨，可知被上訴人之主張仍謂
本票係交付予劉秀美，不然就謂二人是一體的。對於該事，原審仍認當事人有所
爭執，而有所心證，以為裁判之基礎，當有違辯論主義之意旨。
五、本件乃被上訴人主張上訴人為無對價取得票據，則依大理院十一年上字第三Ｏ八
號判例、最高法院六十四年台上字第一五四Ｏ號判例意旨及本院八十一年法律座
談會彙編民事類提案第四十七號問題之結論，票據行為，為不要因行為，執票人
不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或
詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提：桃園市信用合作社及新竹國際商業銀行大
樹林分行存摺封面各一份為證，並聲請訊問證人劉秀美，及向桃園市信用合作社
、新竹國際商業銀行大樹林分行、桃園桃鶯郵局十六支局函查劉秀美帳戶之存提
款記錄暨各該帳戶之存款紀錄中有無由尹秀錦或己○○所簽發之支票兌領者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人之妻劉秀美絕無借錢與被上訴人之事實，證人劉秀美於九十年七月十二日
庭訊所言前後矛盾，均非事實：
㈠證人劉秀美自八十年起即經營六合彩賭博，絕非其所言八十四、八十五年間。
㈡證人指被上訴人之借款時間為八十三年、八十四年，然本件債權及抵押權發生
於八十一年四至九月間。
二、上訴人主張借貸關係之證據不但無法證明上訴人借錢與被上訴人，反足以證明上
訴人自八十年間即夥同其妻劉秀美經營六合彩賭博。茲就上訴人所聲請劉秀美於
新竹國際商業銀行及桃園市信用合作社之資金往來資料，詳述如下：
㈠劉秀美於桃園市信用合作社之帳戶資料顯示：
自八十一年五月二十一日至八十一年六月三十日短短四十天，劉秀美收入總計
六百零七萬四千九百六十二元，收入計五十八筆；支出為六百零五萬七千六百
元，支出計十六筆，金額十萬元以上者十五筆，於六合彩開標日、結帳日即每
週之二、三、四、五所支出之筆數高達十三筆。
㈡劉秀美於新竹國際商業銀行之帳戶資料顯示：
八十一年一月八日至六月三十日，資金往來金額達八百七十二萬七千一百八十
二元。其中單日支出現金在十萬元以上者計二十一筆，於六合彩開標日、結帳
日即每週二、三、四、五所支出之筆數高達十五筆。
三、依證人王國永證稱：「被告之妻有簽六合彩，劉秀美為家庭主婦，沒有經營業務
」，並指稱：「被告之工程款交由劉秀美處理」，則劉秀美為一家庭主婦，沒有
經營業務，於八十一年一至六月間，短短半年，帳戶資金進出達二千萬元之鉅，
且所有支出資金日期皆與六合彩結算日、開標日相符。則足以證明上訴人與其妻
劉秀美於八十一年間經營六合彩之事實。退萬步言，縱上訴人主觀上僅將其所有
收入交其妻處理，並無經營六合彩之意願，然客觀上，自其妻劉秀美之所有資金
往來帳戶明細，足證明上訴人提供資金供其妻劉秀美經營六合彩之意願。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提桃園市信用合作社之帳戶資料、民國八十一
年及八十二年年曆、劉秀華新竹國際商業銀行之帳戶資料等件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：本件抵押債務人尹秀錦前於民國八十一年至八十三年間，提
供其住所經營俗稱之六合彩賭博。因上訴人夥同其妻劉秀美亦經營六合彩賭博，
尹秀錦與上訴人互相傳牌簽賭，上訴人中獎，尹秀錦從而積欠上訴人龐大賭債，
遂變賣其家產，清償債務，僅餘新台幣（下同）一百七十六萬八千元未為清償。
上訴人即要求尹秀錦提供保證人即抵押人蕭瑞璋（被上訴人之被繼承人）擔保該
筆債務並設定如原判決附表一所示之不動產抵押權予上訴人。債務人尹秀錦於抵
押權存續期間僅因簽賭六合彩而積欠上訴人如原判決附表二所示之三張本票一百
七十六萬八千元債務（該附表所示第一張本票之發票日與到期日應對調），其他
並無任何債務，該本票係上訴人與其妻劉秀美一起前來結算賭債索取，伊自得以
自已與執票人間所存抗辯之事由對抗上訴人，依民法第七十二條之規定，債務人
尹秀錦與上訴人間賭博之法律行為既屬無效，該賭債亦應歸消滅。則為主債權擔
保之本件抵押權，基於抵押權從屬性之法理，亦已消滅應予塗銷。縱上訴人係自
其妻劉秀美處受讓而取得前開票據，惟其既知劉秀美取得系爭本票乃係因賭博而
取得，即屬惡意取得，依票據法第十四條之規定亦不得享有該票據上之權利。本
件上訴人據以聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，該抵押債權已於取得
拍賣抵押權裁定前消滅，爰依強制執行法第十四條第二項之規定，請求撤銷原法
院八十九年度執字三○二二號拍賣抵押物執行程序等語（原審除駁回共同原告尹
秀錦部分之訴外，餘為被上訴人勝訴之判決，尹秀錦就其敗訴部分未聲明不服已
告確定）。上訴人則以：前揭原法院強制執行程序已有第三人聲明參加分配，已
不得撤銷；本件本票係因伊妻劉秀美借款予尹秀錦，尹秀錦因而簽發本票予伊之
妻劉秀美，而劉秀美所出借予尹秀錦之款乃係向伊所借，該金錢大多為伊所有，
故伊乃要求於設定最高限額抵押權後，始有所保障，於此之前，劉秀美與尹秀錦
間早有以票貼方式之金錢借貸往來，伊取得系爭本票並非惡意或以無對價取得，
被上訴人以此為抗辯事由，應負舉證責任等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：本件抵押債務人尹秀錦前於八十一年至八十三年間提供其住所經
營俗稱之六合彩賭博，因上訴人夥同其妻劉秀美亦經營六合彩賭博，尹秀錦與上
訴人間亦互相傳牌簽賭，上訴人中獎，尹秀錦從而積欠上訴人龐大賭債，遂變賣
其家產，清償債務，僅餘一百七十六萬八千元未為清償。上訴人即要求尹秀錦提
供保證人即抵押人蕭瑞璋（被上訴人之被繼承人）擔保該筆債務並設定如原判決
附表一所示之不動產抵押權予上訴人。尹秀錦於抵押權存續期間僅因簽賭六合彩
而積欠上訴人如原判決附表二所示之三張本票一百七十六萬八千元債務，其他並
無任何債務，該三張本票係上訴人與其妻劉秀美一起前來結算賭債索取，伊自得
以自已與執票人間所存抗辯之事由對抗上訴人，依民法第七十二條之規定，債務
人尹秀錦與上訴人間賭博之法律行為既屬無效，該賭債亦應歸消滅。則為主債權
擔保之本件抵押權，基於抵押權從屬性之法理，亦已消滅應予塗銷。縱上訴人係
自其妻劉秀美處受讓而取得前開票據，惟其既知劉秀美取得系爭本票乃係因賭博
而取得，即屬惡意取得，依票據法第十四條之規定亦不得享有該票據上之權利。
本件上訴人據以聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，該抵押債權已於上
訴人取得拍賣抵押權裁定前消滅等情，上訴人則予否認，並以前開情詞置辯，查
：
本件上訴人據以聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物事件，上訴人於八十九年
六月五日具狀向原法院聲請就被上訴人己○○等五人之財產強制執行時，於所具
之訴狀第四頁已載明：「債務人尹秀錦向聲請人共借貸新台幣一七六萬八千元，
並開立本票三紙以為債權證明，聲請人為付款之提示，相對人均置之不理」等情
，業經原審依職權調閱本件強制執行案卷即該院八十九年度執字三０二二號拍賣
抵押物全卷查明無訛，上開記載為上訴人所不爭，上訴人雖謂其僅係簡單之敘述
未將事實經過詳述云云，惟並未舉證以實其說，自非可採。則上訴人於本件被上
訴人起訴後，另行主張是其妻劉秀美借款予尹秀錦後，由債務人尹秀錦簽發如原
判決附表二所示之三張本票予劉秀美，上訴人再自劉秀美受讓該票據債權，顯有
違禁反言原則云云，即無足採。
按以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利；無對價或以不相當
之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利。又票據債務人不得以自己與發
票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意
者，不在此限，票據法第十四條、第十三條分別定有明文。惟票據發票人非不得
以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀上開票據法第十三條前段之
反面解釋即明。故票據債務人如以其自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，
即應由票據債務人就此項事由負舉證之責。然發票人一旦提出其基礎原因關係（
如消費借貸）不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實
負舉證之責任。故發票人與執票人倘係授受本票之直接當事人，發票人即非不得
重疊為其交付本票之原因基礎關係如消費借貸關係不存在之抗辯。從而，若執票
人自認其係因貸款予發票人而直接收受本票，而發票人則提出其基礎原因關係不
存在之對人的抗辯，則執票人對於已交付借款，消費借貸關係有效成立之事實，
自應負舉證責任，不因發票人在後另提出此項抗辯而有異（最高法院二十七年滬
上字第九七號、四十六年台上字第一八三五號判例參照）。查如原判決附表二所
示之本票三紙係尹秀錦簽發交付予上訴人，上訴人則辯稱：係因債務人尹秀錦經
常以票貼方式向其妻劉秀美借款，其妻劉秀美以伊之存款出借，尹秀錦乃簽發交
付該三張本票云云，茲債務人尹秀錦既主張：伊與上訴人夫妻間並無任何消費借
貸關係存在等語，依上開說明，則上訴人自應就該消費借貸關係有效成立之事實
，負舉證責任。上訴人謂應由被上訴人負舉證責任，伊不負舉證責任云云，要屬
誤會。上訴人既辯稱：係其妻劉秀美以伊之存款以票據貼現之方式借予尹秀錦云
云，並提出桃園市信用合作社及新竹國際商業銀行大樹林分行之存摺各一件為證
（見本院卷四五頁至四六頁），惟非但為尹秀錦所否認，且經本院依上訴人之聲
請向桃園市信用合作社、新竹國際商業銀行大樹林分行及桃園桃鶯郵局函調劉秀
美活期存款帳戶之存提款紀錄暨各該帳戶之存款紀錄中有無由尹秀錦或己○○所
簽發之支票兌領之情形，據覆：劉秀美於桃園市信用合作社之帳戶資料顯示：自
八十一年五月二十一日至八十一年六月三十日短短四十天，劉秀美收入總計六百
零七萬四千九百六十二元，收入計五十八筆；支出為六百零五萬七千六百元，支
出計十六筆，金額十萬元以上者十五筆，於六合彩開標日、結帳日即每週之二、
三、四、五所支出之筆數高達十三筆；另劉秀美於新竹國際商業銀行之帳戶資料
顯示：八十一年一月八日至六月三十日，資金往來金額達八百七十二萬七千一百
八十二元。其中單日支出現金在十萬元以上者計二十一筆，於六合彩開標日、結
帳日即每週二、三、四、五所支出之筆數高達十五筆（見本院卷五二頁至六五頁
）；另其於桃園桃鶯郵局之存提款紀錄中亦均係十一萬八千七百元以下之小額提
款而已（見本院卷六七頁至七十頁），經核均無與原判決附表二所示三張本票面
額相當之提款紀錄，且在存款紀錄中僅有己○○所簽發其為負責人之千賀工業有
限公司一張面額僅四萬元之支票一張曾予兌領之紀錄，然亦不能據以系爭三張本
票是否為票據貼現之借款無涉，餘則無法查出前開劉秀美帳戶有由尹秀錦或己○
○所簽發之支票兌領之情（見本院卷六九頁、七一頁、七三頁覆函）。是上訴人
辯稱系爭三張本票係其妻劉秀美以伊之存款以票據貼現之方式借予尹秀錦云云，
顯屬無據。
另被上訴人主張：因債務人尹秀錦與上訴人之妻劉秀美互相簽賭六合彩，尹秀錦
賭輸而簽發系爭三張本票予上訴人一節，亦據證人林翠華到庭結稱：尹秀錦與劉
秀美間自八十年間起，即因六合彩互相簽賭，各有輸贏，上訴人亦曾與劉秀美至
尹秀錦家中，因尹秀錦賭輸而要尹秀錦簽發本票、上訴人夫妻二人至尹秀錦家中
大部分是結算六合彩，上訴人知道結算六合彩之事等情在卷（見一審卷一一五頁
至一一七頁）；又上訴人之妻劉秀美確有簽六合彩之情，劉秀美係一家庭主婦，
上訴人家中有傳真機等情，亦據自八十年至八十二年住宿於上訴人家中之王國永
結證在卷（見一審卷一一八頁）。準此以觀，縱如上訴人所稱伊取得系爭本票是
自伊妻劉秀美處受讓而取得，則上訴人與其妻劉秀美共同前往債務人尹秀錦住處
共同結算賭款，並當場由尹秀錦簽發系爭本票交予上訴人夫妻，足見上訴人深知
劉秀美取得系爭本票乃係因賭博而取得，則被上訴人主張上訴人取得系爭本票乃
出於惡意，依上開票據法之規定不得享有票據上之權利，即屬有據。上訴人辯稱
伊自伊妻劉秀美處受讓系爭三張本票，不知係賭債云云，亦無足取。
按賭博係違反公共秩序善良風俗之行為，依民法第七十二條規定應屬無效。而無
效之法律行為，係自始、當然、確定的不生效力，即不發生該法律行為之效果，
而無債權債務關係存在，故賭債非屬債務，贏家無請求給付賭債之權利，輸家亦
無清償賭債之義務。本件抵押債務人尹秀錦與上訴人、上訴人之妻劉秀美間，縱
雙方合意將此賭債更改為消費借貸及票據債務，亦不生更改之效果，金錢借貸及
票據債務仍不能有效成立。債務人尹秀錦對上訴人、上訴人之妻劉秀美既無任何
債務存在，因而書立之借據、票據債權即不存在。復查抵押權之成立，以債權已
存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（抵押權係為債權之存在而成立，
是為抵押權成立上之從屬性），故抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應
屬無效。則本件上訴人就原判決附表一所示系爭土地房屋登記之抵押權所擔保之
主債權既不存在，依上開說明，該抵押權之設定應屬無效。從而，被上訴人起訴
請求確認上訴人於八十一年九月八日就如原判決附表一所示之不動產，所設定登
記之本金最高限額四百萬元之抵押權不存在，並請求上訴人應將坐落新竹縣竹東
地政事務所民國八十一年九月八日東登字第一一三三二號被上訴人己○○、蕭振
光、戊○○、乙○○、丙○○之被繼承人蕭瑞璋與上訴人間登記之本金最高限額
四百萬元抵押權予以塗銷，即屬正當，應予准許。上訴人就被上訴人所繼承取得
之如原判決附表一所示之不動產抵押權既應予塗銷，且債務人尹秀錦亦無庸負原
判決附表二所示系爭本票之發票人責任，則上訴人所持有系爭本票對尹秀錦之票
據上權利並不存在，其據此聲請原法院八十九年度拍字第五十六號裁定准予強制
執行，所取得之執行名義，於此執行名義成立前自有債權不成立之事由存在，則
被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定請求撤銷原法院八十九年度執字第三
０二二號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有如原判決附表一所示之土地
、建物所為強制執行程序，即屬正當，應予准許。
另上訴人辯稱：原法院八十九年度執字第三○二二號拍賣抵押物執行程序因第三
人董國基已於八十九年十一月三日以己○○為債務人名義，就本件執行程序聲明
參與分配而不能撤銷云云一節，查聲明參與分配其性質係附從於聲請執行債權人
之執行程序，如聲請執行債權人之執行因撤銷或撤回而終結者，即無從參與分配
，並無礙於本件強制執行程序之撤銷，足見上訴人此部分所辯亦無足採。
原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改
判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，
已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判
決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。