臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1869號
原 告 黃旭輝
原 告 黃福泰
共 同
訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師
陳奕全律師
被 告 梁瑜芳
被 告 梁茗寓原名梁瓊文.
被 告 梁智閔
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國100 年1 月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告梁瑜芳、梁茗寓、梁智閔應將坐落高雄縣鳳山市○○段二七九之七號、二七九之三八號土地（地目建，面積分別為三平方公尺、五平方公尺），由高雄縣鳳山市地政事務所以鳳登字第0一九一七0 號收件，登記日期為民國七十年十二月二十八日所設定之抵押權辦理繼承登記後，將其抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告於起訴時原聲明：被告應將坐落高雄縣鳳山市○○段27 9-7 號、279 -38 號（地目建，面積分別為3 平方公尺、5 平方公尺，以下合稱系爭土地）由高雄縣鳳山市地政事務所 以鳳登字第019170號收件，登記日期為民國（下同）70年12 月28日所設定之抵押權登記塗銷（下稱系爭抵押權）。嗣因 系爭土地之抵押權人梁基成已於92年11月17日死亡，被告為 其繼承人，依民法第759 條規定，自應由渠等先辦理繼承登 記後，原告方得訴請塗銷。故原告變更訴之聲明為如主文所 示。核原告所為，係屬基於同一基礎事實所為之變更，且不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與民事訴訟法第25 5條第1 項第2 、7 款之規定，核無不合，應予准許。
三、原告主張：系爭279 -7地號土地為原告黃福泰所有，系爭27 9-38地號土地為原告黃旭輝所有，原告二人所有之系爭土地 ，均經前所有權人於70年12月28日以系爭抵押權之上開登記 字號，設定新台幣（下同）200 萬元之抵押權予被告之被繼 承人梁基成。梁基成已於92年11月17日死亡，其全體繼承人 除被告梁瑜芳、梁茗寓、被告梁智閔為限定繼承人外，其餘
繼承人即訴外人梁天賜、梁哲豪、梁玲琇、梁智為、梁鈴鈴 、梁淑真均已拋棄繼承。惟梁瑜芳、梁茗寓、梁智閔迄今仍 未就系爭土地辦理系爭抵押權之繼承登記。茲因系爭抵押權 所擔保之抵押債權未定清償期，依民法第315 條、第128 條 之規定，債權人得隨時請求清償，且消滅時效，自請求權可 行使時起算。故系爭抵押權所擔保之抵押債權應自債權成立 時即70年12月28日即可行使，並自斯時起，起算15年之消滅 時效，從而系爭抵押債權已於85年12月28日因消滅時效完成 而罹於消滅時效。又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880 條復定有明 文。本件梁基成所有之系爭抵押債權既自85年12月28日起罹 於消滅時效，依上開民法規定，系爭抵押權於90年12月28日 因未實行，亦歸於消滅。惟上開已消滅而未塗銷登記之抵押 權有礙原告所有系爭土地權利之行使，爰依民法第767 條、 第880 條之規定，求為判決如主文所示。
四、經查，原告主張之事實，除系爭抵押債權之清償期部分外， 其餘業據其提出系爭土地土地謄本2 份、土地異動索引2 份 、身分證影本2 份為證，並經本院依職權函閱臺灣臺北地方 法院93年度繼字第59號、63號、70號、163 號等拋棄繼承與 聲請限定繼承卷宗及臺灣基隆地方法院第91年度繼字第121 號卷宗等核閱屬實，而被告於相當時期受合法通知後，均未 於言詞辯論期日到場或提出書狀就原告所主張之事實為爭執 ，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，應視同自認 ，則本院斟酌上情，認為原告主張之上開事實，堪信屬實。五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準 用之。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。」，民法第767 條、第880 條分別定 有明文。經查，系爭抵押債權之清償日期為71年9 月29日， 此有系爭土地謄本2 份在卷可查，故梁基成自71年9 月29日 起，即可行使抵押債權請求清償。惟被告未提出渠等（含梁 基成）迄至86年9 月29日止，曾有向系爭土地前所有權人或 或原告提出有關行使抵押債權等消滅時效中斷之事由供本院 審酌，堪認系爭抵押債權於86年9 月29日已罹於消滅時效， 而梁基成於系爭抵押債權罹於消滅時效後之5 年內即至91年 9 月29日止，未實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭 抵押權於91年9 月29日，因除斥期間之經過而歸於消滅。又
系爭抵押權雖已消滅，但系爭土地之土地謄本仍載有系爭抵 押權之登記，有礙原告就系爭土地所有權之行使，原告依民 法第767 條之規定，自得訴請梁基成塗銷系爭抵押權登記。 惟梁基成既已死亡，對此塗銷抵押權之義務，依民法第1148 條之規定，應由其限定繼承人即被告梁瑜芳、梁茗寓、梁智 閔於辦理系爭抵押權之繼承登記後，負塗銷之義務，從而原 告依民法第767 條及第880 條之規定，請求被告辦理系爭抵 押權之繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予 准許。
六、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第85條第2 項、第 385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
鳳山民事庭 法 官 吳文婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 梁瑜玲