臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第1476號
原 告 陳瑞源
訴訟代理人 沈志祥律師
被 告 林鍾灯子
訴訟代理人 林呈學
被 告 林呈錦
上列當事人間清償債務事件，本院於民國100 年1 月5 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告林呈錦經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：被告林鍾灯子於民國93年12月17日向原告借款新 臺幣（下同）1,549,500 元，由被告林呈錦擔任保證人，約 定94年3 月31日為清償期限，並於同日簽立土地抵押契約書 ，提供其名下所有坐落高雄縣美濃鎮○○○段4332-13 、14 、15地號及竹頭角段4333-7、8 地號土地之應有持分1/8 （ 下稱系爭土地）供原告辦理抵押權設定登記。嗣原告依被告 林鍾灯子之指示交付51萬元現金給被告林呈錦，其他則由原 告向萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）貸款65萬 元及向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸款38 9,500 元，共計貸款1,039,500 元後，將上開銀行之存簿、 印章及提款卡交付被告林鍾灯子提領上開款項，詎被告未依 約還，屢次催討亦置之不理，爰依消費借貸及普通保證之法 律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,549,500 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告林鍾灯子則以：上開土地抵押契約書確實是伊簽名，手 印也是伊蓋的，是伊兒子林呈錦叫伊簽名的，伊沒有讀書也 不識字，只會寫自己的名字，伊有把系爭土地拿給林呈錦去 向原告借錢，但不知金額若干，錢亦不是伊借的，是林呈錦 借的，伊無能力償還等語，以玆抗辯，並聲明：駁回原告之 訴。被告林呈錦未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
四、兩造間不爭執之事項：
被告林鍾灯子於93年12月17日簽立土地抵押契約書，並提供 其名下系爭土地供原告辦理抵押權設定登記。
五、兩造之爭點如下：
㈠原告與被告林鍾灯子間有無借貸法律關係存在？若有，原告 交付之款項為若干？
㈡原告請求被告林呈錦共同負清償責任有無理由？六、本院之判斷：
㈠原告與被告林鍾灯子間有無借貸法律關係存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917 號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。又消費借貸契約屬於債權債務契約，而 債之關係為特定人間之權利義務關係，債權債務之主體應以 締結契約之當事人為準，故當事人主張有金錢借貸關係存在 ，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思 表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證 明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存 在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。 ⒉本件原告主張被告林鍾灯子有向被告借款1,549,500 元，既 為被告林鍾灯子所否認，則依舉證責任分配之原則，自應由 原告就其與被告林鍾灯子間有借貸之合意及已為金錢之交付 之事實，先負舉證之責任。惟查：
⑴原告主張依被告林鍾灯子之指示交付51萬元現金給被告林呈 錦一節（其於本院99年8 月3 日準備程序期日係主張現金51 萬交付給被告林鍾灯子，但於本院99年10月25日言詞辯論期 日及99年11月5 日準備書狀三改稱現金的部分是交給林呈錦 ），為被告林鍾灯子所否認，故原告上開主張，尚屬無據， 自難採信。
⑵原告另主張向萬泰銀行貸款65萬元及向安泰銀行貸款389,50 0 元，共計貸款1,039,500 元後，將上開銀行之存簿、印章 及提款卡交付被告林鍾灯子提領上開款項，嗣被告自萬泰銀 行帳戶支領632,750 元（含93年12月15日保險費支出22,750 元、93年12月20日現金支出21萬元及轉帳支出40萬元），剩 餘17,250元則是支付利息；於93年12月20日自安泰銀行帳戶 現金支出38萬元，剩餘9,500 元則是支付利息等情，雖據原 告提出其安泰銀行、萬泰銀行之帳戶交易明細表及存摺資料 及清償證明書等為證（見本院卷第32至34頁、35頁、35頁反
面、36頁、68至69頁），惟由原告所提出之上開帳戶交易明 細表、存摺資料及清償證明，雖可認定原告曾於93年12月15 日向萬泰銀行辦理小額信用貸款65萬元、93年12月17日向安 泰銀行辦理信用貸款389,500 元及上開貸款金額業已全數清 償完畢之事實，但未能逕以認定原告所主張其將上開貸得款 項借給被告林鍾灯子之事實。另本院所調取之原告萬泰銀行 帳號00000000000 號帳戶於93年12月20日轉帳支出40萬元之 取款憑條及匯款申請書（見本院卷第76、77頁），雖經被告 林鍾灯子之訴訟代理人當庭自認係林呈錦所書寫（見本院卷 第93頁），然亦僅能認定被告林呈錦曾自原告帳戶內提領40 萬元及匯入林呈錦本身帳戶之事實，尚難認定上開提款、匯 款之原因關係係屬借款，亦未能逕以認定原告所主張其將存 簿、印章及提款卡交付被告林鍾灯子提領帳戶內款項之事實 ，故原告上開主張，實屬無據。
⑶再者，原告雖以被告林鍾灯子簽立土地抵押契約書，並提供 其名下之系爭土地供原告辦理抵押權設定登記，而主張被告 林鍾灯子有向其借款之情，然被告林鍾灯子係於93年12月17 日簽立土地抵押契約書，並於同日提供其名下系爭土地供原 告辦理抵押權設定登記，而由上開原告帳戶及貸款資料顯示 ，其中萬泰銀行帳戶現金支出21萬元、轉帳支出40萬，安泰 銀行帳戶現金支出38萬元及林呈錦提領及匯款40萬元之日期 均在於93年12月20日，足認於抵押權設定當時，原告並無交 付借款之事實，是以亦不能以被告林鍾灯子於93年12月17日 簽立土地抵押契約書，即認定原告當時已交付借款或與被告 林鍾灯子間有消費借貸之事實，故原告據以主張其與被告林 鍾灯子間有消費借貸之事實，亦屬無據，而無可採。 ⒊綜上所述，被告林鍾灯子否認有向原告借款之事實，且原告 復未能就上開事實加以舉證，自無從認定原告之主張為真正 。從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告林鍾灯子 給付原告1,549,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原 告既受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁 回。
㈡原告請求被告林呈錦共同負清償責任有無理由？ ⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂 定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於 主債務之負擔，民法第739 條及第740 條亦有明文。又保證 人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於 債權人得拒絕清償，亦為民法第745 條所明定。
⒉經查，原告未能舉證證明被告林鍾灯子向伊借款之事實，已 如前述。且本件原告係主張被告林呈錦為保證人，林鍾灯子 為借款人（見本院卷第92頁），而保證債務係從屬於主債務 ，原告既不能證明主債務存在，則原告本於消費借貸及普通 保證之法律關係請求保證人被告林呈錦給付上開金額及利息 ，亦屬無據。況且原告主張被告林呈錦為保證人，則在原告 尚未對於被告林鍾灯子之財產強制執行無效果時，其逕行請 求被告林呈錦給付上開金額，亦不符保證債務之補充性，附 此敘明。故原告依據保證之法律關係，請求被告林呈錦應共 同給付原告上開金額及利息，亦無理由，應予駁回。原告既 受敗訴判決，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
民事第六庭 法 官 曾子珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 何慧娟