臺灣高雄地方法院民事判決 99年度勞簡上字第39號
上訴人即附帶
被上訴人 先寧冷凍食品工廠股份有限公司
法定代理人 陳漢光
訴訟代理人 宋明政律師
被上訴人即 黃蔡美郎
附帶上訴人
訴訟代理人 侯永福律師
複代理人 謝佳蓁律師
上列當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國99年7 月20日
本院高雄簡易庭第一審判決（98年度雄勞簡字第65號）提起上訴
，被上訴人亦提起附帶上訴，經本院於99年12月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾伍萬參仟貳佰貳拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及附帶上訴人之上訴均駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：伊自民國83年4 月19日起受僱 於上訴人擔任包裝部作業員，採日薪制，每日薪資新台幣（ 下同）550 元，勞工保險投保薪資則為月薪16,500元，因勞 工退休金條例於94年7 月1 日施行，伊選擇改用該條例之退 休制度，上訴人乃於94年8 月4 日與伊結算適用勞動基準法 期間之年資（下稱舊制年資），並給付32,400元予伊，自此 之後，上訴人即無法提供正常工作予伊，伊僅能待在家中等 侯上班通知，迨至97年1 月4 日上訴人以歇業為由，未經預 告資遣伊，並給付資遣費46,070元予伊。然依勞工退休金條 例第11條第3 項規定，雇主如欲依該項規定與員工結算適用 勞動基準法期間之年資，應依勞動基準法第55條所定標準給 付，伊之年資自83年4 月19日受僱日起至94年6 月30日結算 日止，計11年2 月又12天，其未滿半年者依勞動基準法第55 條第2 項規定，以半年計，故應以11.5年結算伊之年資，每 滿1 年給與兩個基數，故應給與23個基數，每一基數以基本 薪資16,500元計算，上訴人依法應給付379,500 元，故上訴 人尚應給付短少之差額347,100 元。又上訴人於97年1月4日
資遣伊時，並未依法預告，故以伊該時之基本薪資17,280元 計算，上訴人尚應給付伊30日之預告期間工資17,280元，爰 依勞動契約之法律關係，提起本件訴訟。於原審聲明：上訴 人應給付被上訴人364,480 元及自民事擴張訴之聲明狀送達 之翌日即98年12月3 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：被上訴人在職期間工作效率甚 差，尤以94年間時常請假，每月上班日數平均不足15日，伊 本應解僱被上訴人，惟考量其家計，方予以寬待，不予追究 。又伊解僱被上訴人時，已依法提前1 個月公告，且兩造於 97 年3月26日在嘉義縣政府勞資爭議第2 次協調會議，協議 由伊另補發35,941元以結清被上訴人94年7 月1 日以前工作 年資其中平均工資不足之部分，被上訴人嗣又向本院提起給 付工資民事訴訟，經本院以97年度雄勞簡調字第16號民事事 件受理，兩造並於98年4 月27日在本院高雄簡易庭成立調解 ，由伊補發被上訴人例假日薪資17萬元，被上訴人其餘之請 求拋棄，被上訴人自不得再向伊請求給付任何金額等語，資 為抗辯。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，命上訴人給付被上訴人347,100 元及法定遲 延利息，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起 上訴，並主張：原審以被上訴人勞工保險月投保薪資16,500 元作為計算被上訴人退休金基數標準，顯有錯誤。又兩造以 低於勞動基準法第55條規定之給與標準結清舊制年資，該約 定為無效等語，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被 上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人就敗訴部分亦提起附帶上 訴，並主張：上訴人未於原審提出結算員工年資意願徵詢表 、同意年資結算金額證明書、支票、工作紀錄表、打卡單、 請假卡等，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第447 條 第1 項本文規定，不得再於二審提出此新攻擊及防禦方法。 又上訴人已於原審自認被上訴人為日薪制，勞工保險月投保 薪資為16,500元，自不得再於二審爭執，且依被上訴人所陳 ，伊自94年1 月起至6 月止實際領取薪資34,580元，除以伊 於該期間實際工作日數55日，伊之日薪為629 元，並非550 元。原審以被上訴人勞工保險月投保薪資16,500元為計算退 休金之標準，並無違誤。再者，上訴人資遣伊時，並未依法 給付預告工資等語，並於本院聲明：㈠上訴人之上訴駁回。 ㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分廢棄。㈢ 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人17,280元，及自98年12月 3 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人自83年4 月19日起受僱於上訴人擔任包裝部作業員 ，採日薪制，每日薪資550 元，勞工保險投保薪資為月薪16 ,500元。嗣被上訴人選擇勞退條例之退休制度，上訴人於94 年7 月22日與被上訴人結算適用勞動基準法期間之年資，給 付被上訴人32,400元。
㈡上訴人於97年1月4日解僱原告。
㈢兩造曾於97年3 月26日在嘉義縣政府勞資爭議第2 次協調會 議作成協調結果，由上訴人給付被上訴人35,941元做為資遣 費。
㈣被上訴人另曾向本院提起給付工資訴訟，與上訴人於本院97 年度雄勞簡調字第16號民事事件調解程序中，就被上訴人應 領取例假日、休假及特別休假之工資成立調解。 ㈤被上訴人自94年1 月1 日至94年6 月30日止，在上訴人所累 積之工作時數共55日（不包含例假日及國定假日的工作時數 ），所領取之薪資共34,580元。
五、本件之爭點：㈠上訴人於原審就平均工資之計算基準及結清 舊制年資之約定，並未提出結算員工年資意願徵詢表、同意 舊制年資結算證明書、支票、工作紀錄表、打卡單、請假卡 ，其在本院始提出，有無違反民事訴訟法第447 條第1 項本 文之規定？㈡兩造以低於勞動基準法第55條規定之給與標準 結算舊制年資，該約定是否無效？被上訴人是否得向上訴人 請求給付結算舊制年資之差額？金額若干？㈢被上訴人是否 得向上訴人請求給付預告工資？
㈠上訴人於原審就平均工資之計算基準及結算舊制年資之約定 ，並未提出結算員工年資意願徵詢表、同意舊制年資結算證 明書、支票、工作紀錄表、打卡單、請假卡，其在本院始提 出，有無違反民事訴訟法第447 條第1 項本文之規定？ 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限，……六、如不許其提出顯失公平者。」民事 訴訟法第447 條第1 項第6 款定有明文。經查，上訴人於原 審並未委任律師為訴訟代理人。又綜觀上訴人於原審之答辯 內容，其認兩造於97年3 月26日在嘉義縣政府勞資爭議第2 次協調會議，及於本院97年度雄勞簡調字第16號民事事件調 解程序中，已就被上訴人舊制年資結算部分成立調解，被上 訴人不得再向上訴人請求給付結算舊制年資差額，是上訴人 於原審並未就結算舊制年資之計算基準即平均工資及結算舊 制年資之約定而為主張，原審亦未就此而為適當之闡明，如 不許上訴人提出前開攻擊防禦方法，顯有失公平。從而，上 訴人於本院追加主張前開攻擊防禦方法，揆諸首開規定，核
屬如不許其提出顯失公平者，應予准許。
㈡兩造以低於勞動基準法第55條規定之給與標準結算舊制年資 ，該約定是否無效？被上訴人是否得向上訴人請求給付結算 舊制年資之差額？金額若干？
1.按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行 後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度 者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第一項保留之 工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞 動基準法第55 條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其 約定。」勞工退休金條例第11條第1項、第3項定有明文。其 立法理由謂：「一、為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用 本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應 予保留。三、依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時， 雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞 工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙 方自行協商，依勞動基準法規定之退休金給與標準結清者， 不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定。」，是以 於勞工退休新舊制度銜接時，勞工之工作年資原則上均應予 以保留，僅於勞資雙方依自行協商之方式，以不低於勞動基 準法第55 條、第84條之2規定之給與標準結清舊制年資時， 例外承認提前結清舊制年資之效力。依勞工退休金條例第11 條第3 項之反面解釋，如勞資雙方以低於勞動基準法之給與 標準結清年資，自不應發生結清年資之法律效果。此際，勞 工適用勞工退休金條例前之工作年資仍應依同法第11條第1 項規定予以保留。行政院勞工委員會95年4 月3 日勞動2 字 第0950015964號函認：「勞動基準法、勞工退休金條例屬公 法性質，是為保障勞工權益而制定，乃國家課雇主於勞動關 係之義務，故雇主不得與勞工事先訂定低於法定標準之約定 。依勞工退休金條例（簡稱新制）第11條規定，同一事業單 位選擇適用新制之勞工，其適用勞動基準法退休金制度之工 作年資應予保留；惟如勞雇雙方合意且依照勞動基準法（第 55條及第84條之2 ）退休金標準始得結清之。故雇主如與勞 工非依上述規定結清年資，不生結清保留年資之法律效果， 權益受損之勞工亦得向雇主請求補足差額。」；95年11月10 日勞動4 字第0950109052號函亦認：「雇主以低於法定標準 支付年資結清金，損及勞工權益，不符勞工退休金條例第1 條『增進勞工退休生活保障』及第11條第3 項之立法意旨， 應認為無效。」，亦均同此認定。
2.經查，兩造於94年7 月22日為因應勞工退休金新制，簽訂同 意舊制年資結算證明書，被上訴人並收受上訴人所簽發票面
金額32,503元之支票（兩造於本院合意以32,400元為計，見 本院卷第102 頁），此有該證明書及支票各乙紙附卷可稽（ 見本院卷第15、16頁），而被上訴人自94年1 月1 日至94 年6 月30日止，在上訴人處所累積之工作時數共55日（不包 含例假日及國定假日的工作時數），已領取之薪資總額為34 ,580元，為兩造所不爭執，是被上訴人已受領舊制年資結清 金額32,503元，應係由其年資（自83年4 月19日起至94年6 月30日止，計11.2778 年）乘以平均月薪（34580/6 ＝5764 ，小數點以下四捨五入）再乘以50％所得出（11.2778 ×57 64×50/100＝32503 ），則兩造約定以上開計算方式結清新 制實施前適用勞動基準法舊制之年資，顯低於勞動基準法之 給與標準結清舊制年資，揆諸前揭說明，該約定自屬無效， 不發生結清年資之法律效果，被上訴人適用勞工退休金條例 前之工作年資仍應依同法第11條第1 項規定予以保留，該保 留之工作年資即應適用勞工退休金條例同條第2 項之規定， 由上訴人於終止勞動契約時，依勞動基準法之規定補足該保 留工作年資之資遣費或退休金之差額。而兩造之勞動契約已 於97年1 月4 日終止，為兩造所不爭執，故被上訴人請求上 訴人給付結清舊制年資之差額，洵屬有據。
3.按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額。…工資按工作日數、 時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於 該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％ 計。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給 勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月 者以一個月計」。勞動基準法第2 條第4 款、第17條分別定 有明文。
4.查被上訴人係43年3 月2 日出生，於兩造於97年1 月4 日終 止勞動契約時為53歲，並不符合勞動基準法第53、54條所規 定之退休條件，依勞工退休金條例第11條第2 項之規定，上 訴人尚無須給付適用勞動基準法退休規定保留年資之退休金 差額，被上訴人僅得請求上訴人給付適用勞動基準法資遣費 規定保留年資之資遣費差額。本件被上訴人於原審主張之真 意為上訴人結清舊制年資之金額有短少而請求補足差額，縱 其於原審及本院援引勞動基準法第55條請求係屬有誤，然適 用法律本係法院之職權，倘當事人已明確表示其請求意旨， 縱誤引法條，法院仍不受其拘束而得正確適用法律。故上訴 人據此主張被上訴人之請求權基礎相異應為訴之變更，若為
訴之變更，原訴之訴訟繫屬已消滅而不存在，若未為訴之變 更，本院不得為裁判云云，洵非有理。次查，被上訴人自83 年4 月19日起受僱於上訴人，採日薪制，有工作始計薪，每 日薪資550 元，其自94年1 月1 日至94年6 月30日止，在上 訴人處所累積之工作時數共55日（不包含例假日及國定假日 的工作時數），已領取之薪資總額為34,580元，且兩造於本 院97年度雄勞簡調字第16號民事事件調解程序中，已就被上 訴人應領取例假日、休假及特別休假之薪資成立調解，為兩 造所不爭執，是被上訴人自94年1 月1 日起至94年6 月30日 止應受領之薪資總額，除實際已受領之34,580元外，尚應加 計例假日及休假得請領之薪資（特別休假非經常性給與，不 列入平均工資計算，參台灣高等法院84年度法律座談會民事 類第13號法律問題），而該期間之例假日、休假日共計為36 日（即1 月：1 日、2 日、9 日、16日、23日、30日；2 月 ：6 ～13日、20日、27日、28日；3 月：6 日、13日、20日 、27日；4 月：3 日、5 日、10日、17日、24日；5 月：1 日、8 日、15日、22日、29日；6 月：5 日、12日、19日、 26日），此有94年政府行政機關辦公日曆表乙份在卷可查。 則被上訴人於該期間應受領之薪資總額為54,380元【計算式 ：34580+（550 ×36）＝54380 】。經除以該期間之總日數 181 日所得之金額為338 元（54380/181 ＝300 ，小數點以 下四捨五入），已低於該期內工資總額除以實際工作日數所 得金額60％即593 元（54380 ÷55×60/100＝593 ），依勞 動基準法第2 條第4 款之規定，被上訴人日平均工資應為59 3 元，則被上訴人之月平均工資為17,790元（593 ×30＝17 790 ）。本件被上訴人於原審係請求以斯時之勞工保險投保 薪資16,500元為計算基準，對上訴人係屬有利，自應以此為 基準。本件被上訴人自83年4 月19日受僱於上訴人起至94年 6 月30日結算舊制年資止，其年資計11年2 月12日，依勞動 基準法第17條規定應以11年3 月計算舊制年資金額，則被上 訴人得向上訴人請求舊制年資金額為185,625 元【計算式（ 16500 ×11）+ （16500/12）×3 ＝185625】，經扣除上訴 人已給付之32,400元，上訴人尚應給付被上訴人153,225 元 。
㈢被上訴人是否得向上訴人請求給付預告工資？ 經查，證人即上訴人之員工蕭慶裕於原審證稱：上訴人曾在 97年1 月5 日資遣員工再停工，無論任何部門，全部資遣， 僅留守伊與另名同事，資遣之前有正式命令發布，有公告貼 在上訴人公司公布欄，伊確實有在公告欄看到資遣命令，公 告欄放在打卡處，只要有打卡即可看到公告欄等語（見原審
卷第87-90 頁），上訴人並提出96年12月1 日公告1 紙為佐 （見原審卷第77頁），足證上訴人已於勞動契約終止前30日 預告資遣員工之事，自無須給付1 個月之預告工資予被上訴 人，被上訴人此部分附帶上訴之請求，洵屬無據。六、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求上訴人給 付結算舊制年資之差額，在153,225 元本息之範圍內，為有 理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 又上開應准許部分，所命給付之金額未逾50萬元之判決，應 依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核 無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴 人請求上訴人給付預告工資部分，為無理由，原審就此部分 為附帶上訴人敗訴之判決，核無違誤，附帶上訴人就此部分 提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 附帶上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事鳳山勞工法庭審判長法 官 楊富強
法 官 張琬如
法 官 何悅芳
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 陳俐嫺
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