臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1534號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許祐源
選任辯護人 許惠珠 律師
洪世崇 律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第27351號），本院判決如下：
主 文
許祐源販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月，扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘總淨重伍佰點伍玖公克）、包裹上開第三級毒品愷他命之分裝袋伍個、行動電話壹支（序號：000000000000000號，含行動電話門號0000000000號之晶片卡壹張）均沒收。
事 實
一、許祐源明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項 第3 款之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於持有第 三級毒品之犯意，於民國99年6 月至同年8 月間某日在不詳 地點，因不詳原因取得真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人 所交付以分裝袋包裹之愷他命5 包（不含分裝袋，驗前總淨 重500.74公克、驗前純質總淨重433.546 公克，驗餘總淨重 500.59公克）而持有之，嗣因擔心持有上開愷他命遭警方查 獲，乃更易原持有之意思，而基於販賣第三級毒品愷他命以 牟利之犯意，於同年8 月26日晚間6 時許，經鄭皓庭以行動 電話門號0000000000號撥打許祐源所持用行動電話門號0000 000000號聯繫，雙方談妥以市價即新臺幣（下同）12萬元之 價額將上開愷他命售予鄭皓庭後，許祐源旋將上開愷他命5 包置於白色紙袋內，並於該紙袋內另置放其女友蔡英雯之外 套1 件作為掩飾以逃避查緝，即於當日晚間7 時30分許經由 不知情蔡英雯（蔡英雯所涉共同販賣第三級毒品罪嫌，業經 高雄地方法院檢察署另為不起訴處分確定）騎乘機車搭載， 攜帶愷他命依約前往鄭皓庭位於高雄市○○○路268 號10樓 之10住處準備交易時，當場遭在場埋伏員警查獲而未遂，並 扣得上開愷他命5 包以及許浩源供販賣愷他命聯繫使用之行 動電話1 支（行動電話序號：000000000000000 號，內含被 告所有之行動電話門號0000000000號晶片卡1 張，起訴書誤 植為供行動電話門號0000000000號使用），而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人 於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法 應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自 有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告許祐源對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被 告女友蔡英雯偵審時證述：案發當日我應徵工作完後，被告 要我騎機車載他前往鄭皓庭住處準備交付白色紙袋給鄭皓庭 ，隨即遭警逮獲，我是事後經警方告知後，才知悉該紙袋內 裝有愷他命等語（見本院卷第49至50頁）、購毒者鄭皓庭於 本院審理時證述：我先前因遭警方查獲持有毒品，為配合警 方辦案以供出毒品來源，遂於案發當日撥打被告所持門號00 00000000號行動電話聯絡，向被告表示要購買500 公克愷他 命，被告嗣依約攜帶扣案愷他命至我住處準備交付，即經警 查獲，該批扣案毒品市價約12萬元左右等語（見本院卷第53 、54頁），大致相符，且有卷附被告所持門號0000000000號 行動電話通聯記錄可佐（見偵查卷第43至46頁），以及扣案 被告所持用以作為買賣毒品連繫之行動電話1 支（序號：00 0000000000000 號，內含被告所有之行動電話門號00000000 00號晶片卡1 張）為證；另扣案白色結晶粉末5 包（不含包 裝袋，驗前總淨重500.74公克、驗前純質總淨重433. 546公 克，驗餘總淨重500.59公克）經鑑定後，均屬公告列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品愷他命，有 卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見偵 查卷第34頁），是以，綜上各情，堪信被告等之自白與事實 相符，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、次按毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪， 不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或 賣出，有一於此，固已成立（參見最高法院67年台上字第25 00號判例意旨）。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯
一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明 文。經查，關於被告所持有扣案愷他命之來源一節，被告遭 警查獲時初稱：伊於接獲鄭皓庭購毒電話後，隨即撥打電話 向真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人調取愷他命，若愷他 命順利售予鄭皓庭，事後伊可向「阿寶」索取約1,000 元至 3,000 元不等之報酬云云（見警卷第3 至7 頁），嗣於偵查 中復改稱：鄭皓庭並未撥打電話予伊表示要購買愷他命，伊 係受「阿寶」指示前往案發地點交付愷他命予鄭皓庭，並於 毒品交付予鄭皓庭後，再向「阿寶」索取報酬云云（見偵查 卷第11至12頁），迄至本院審理時再度供稱：扣案愷他命係 「阿寶」為擔保賭債之清償而交付予伊云云（見本院卷第59 頁），綜觀被告歷次供述內容，就持有扣案愷他命之原因， 雖非一致，惟遍查全案卷證，尚無任何積極事證足資佐證被 告係基於營利意圖而販入扣案愷他命並持有之事實，是依罪 疑唯輕原則，自應為有利被告之認定，亦即被告持有扣案愷 他命之初，難認有何意圖營利而販入之事實，附此敘明。三、論罪科刑：
㈠、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實 際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意 思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂 罪（參見最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。 經查，證人鄭皓庭經警查獲持有毒品，為協助警方追查毒品 來源，遂與被告聯繫佯稱欲購買愷他命，雙方同時具體約定 購買數量、交付時間及地點，嗣被告依約攜帶扣案愷他命前 往約定地點準備交付時，即遭警查獲等情，俱如前述，是以 ，被告既已依約攜帶毒品前往交易，自已達基於販賣毒品以 牟利之犯意而著手實施販賣毒品之行為，又因證人鄭皓庭係 為配合警方辦案向被告偽稱欲購買毒品，實際上並無購買毒 品之真意，故雙方事實上不能真正完成買賣毒品之行為，揆 諸上開說明，被告就本案販賣毒品之犯行，自僅能論以未遂 。
㈡、次按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範 之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪，其販賣前後持有第三級毒品愷他命驗前總純質淨重約 433.546 公克，固已超逾同條例第11條第5 項所定純質淨重 20公克以上之標準，屬應予處罰之非法持有行為，惟被告嗣 後既更易原持有意思而著手實施販賣行為，則其持有第三級 毒品愷他命之低度行為，自應為販賣之高度行為所吸收，不
另論罪。又被告已著手於販毒行為之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。另被告於偵查 中及本院審理時均坦承欲販賣扣案第三級毒品愷他命獲利之 事實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑，並與前開減輕規定，依法遞減之；爰審酌被告正值青年 ，不思上進，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟販售毒品牟利，衡其販賣毒品數量非微，不僅 將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使施用者導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及 心理依賴性，戕害國民身心健康，應受非難，惟念及被告無 前科犯行，素行尚可，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可佐（見本院卷第69頁），且犯後終能知所悔悟而於本院坦 承犯行之尚可態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈢、沒收部分：
⒈扣案愷他命5包部分：
按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言，倘係查獲為販賣 而持有之第三級毒品，既屬同條例明定處罰之犯罪行為，即 非該條項所規定應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定作為販賣第三級毒品之沒收依據；換言之，此時即 應回歸刑法之適用（參見最高法院96年台上字第728 號判決 意旨）。查扣案白色晶體粉末5 包，均含有第三級毒品愷他 命之成分，為被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所供販賣之 毒品，乃毒品危害防治條例第11條之1 規定禁止持有之物， 當屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收；至於鑑驗耗損部分，既已驗 畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。
⒉扣案行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含被告 所有之行動電話門號0000000000號晶片卡1 張）、毒品分裝 袋5 個部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法 第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義 ，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒 收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字 第59號判決意旨）。查扣案包裹愷他命之分裝袋5 個，均具 有防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於攜帶毒品販賣之功用， 且依卷附扣押物品清單所記載，該等分裝袋含扣案愷他命之
總重量共計為毛重504 公克，惟經送鑑定結果，扣案愷他命 驗前總淨重則為500.74公克，是扣案愷他命既得與分裝袋個 別秤重，顯見該分裝袋並非不可與包裹其內之愷他命析離， 應屬供被告犯販賣第三級毒品愷他命所用之物；另扣案行動 電話1 支（序號：000000000000000 號，內含被告所有之行 動電話門號0000000000號晶片卡1 張）係供被告作為販賣本 案扣案愷他命之聯絡用途，當屬供被告犯罪所用之物。另上 開物品復均為被告所有，業據被告供承在卷，揆諸上開說明 ，自均應毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收 。
⒊扣案行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含被告 所有行動電話門號0000000000號晶片卡1 張）、白色紙袋1 個及外套1 件：
扣案行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含被告 所有行動電話門號0000000000號晶片卡1 張）係供被告所持 行動電話門號0000000000號使用，雖屬被告所有，然非供作 為犯罪使用；另扣案白色紙袋1 個及外套1 件，為被告販賣 扣案愷他命時作為包裝、掩飾以逃避查緝之用途，固均係供 被告犯本案犯罪所用之物，然該等物品均屬蔡英雯所有之情 ，則有卷附扣押物品目錄表扣押物品所有人欄蔡英雯簽名可 憑（見警卷第24頁）。又上開扣案物均非屬違禁物，自無從 併為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 高瑞聰
法 官 鄭子文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 王立山
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。