臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1187號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張宋滿金
選任辯護人 蘇志成律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2943號），本院判決如下：
主 文
張宋滿金販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販毒所得新臺幣肆佰肆拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，扣案之海洛因參拾壹包（含小夾鍊袋參拾壹只，驗餘淨重壹點零伍公克，純度百分之拾柒點捌玖，純質淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之，販毒所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之海洛因參拾壹包（含小夾鍊袋參拾壹只，驗餘淨重壹點零伍公克，純度百分之拾柒點捌玖，純質淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之，販毒所得新臺幣壹仟肆佰肆拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張宋滿金明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟基於販 賣海洛因以營利之犯意，分別為下列行為：
（一）民國98年7 月16日下午1 時24分許，在高雄市○○區○○ 街24號住處後方廚房紗門處，以新臺幣（下同）440 元之 代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予王瀅朝，而以此方式 牟利。
（二）98年7 月17日上午11時30分許，同在上開處所，以1,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因3 包予賴文達，而以此 方式牟利。
二、嗣經警於98年7 月28日上午10時許，持搜索票至張宋滿金前 開住處執行搜索，當場扣得海洛因共31包（含小夾鍊袋31只 ，大夾鍊袋1 只，驗餘淨重1.05公克，純度17.89 ％，純質 淨重0.19公克）等物。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人楊勝崑於警詢之證述：
查證人楊勝崑係被告以外之人，渠於警詢時之陳述，係被告 以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1
項規定，原則上並無證據能力。且證人楊勝崑於警詢時之陳 述，核與渠於本院審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事 訴訟法第159 條之3 所定各款情形；而辯護人復於本院準備 程序時，否認上開證據方法之證據能力。是依上開說明，應 認證人楊勝崑於警詢時之陳述，並無證據能力。二、證人王瀅朝於警詢之證述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人王瀅朝警 詢中陳述，與其於本院審理時證稱，就其是否認識被告、被 告之夫張美順乙情，有前後陳述不符之情形，本院審酌其於 警詢中所為之陳述，係在向被告購買海洛因後，立即為警查 獲時，其應訊時距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述 較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述之情。至於證 人王瀅朝雖辯稱：98年7 月16日在屏東縣政府警察局刑警大 隊偵二隊製作警詢筆錄時，毒癮發作云云，惟其於該次警詢 中證稱：其精神狀況良好，可以清楚回答警方之詢問，警詢 筆錄係其在自由意識下所為之陳述，其所述均實在等語（警 卷二第78頁、第79頁、第84頁）；且其在檢察官訊問時並未 陳述其於製作警詢筆錄時有毒癮發作之情（偵卷二第23頁至 第24頁），是證人王瀅朝前開辯稱自不足採。故上開證人王 瀅朝之警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為 證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人王瀅朝於警詢 中之證言自有證據能力。
三、證人賴文達於警詢之證述：
按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 3 第3 款定有明文。證人賴文達為被告以外之人，其於警詢 時所為陳述，固屬傳聞證據，惟本院定期於99年10月26日上
午10時傳喚證人賴文達作證，經合法送達，有送達證書在卷 為憑（本院卷二第34頁），然證人賴文達卻未到庭作證，嗣 經本院囑託臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）代 為拘提證人賴文達，亦拘提無著，有屏東地檢署99年11月24 日屏檢榮洪99助560 字第36510號函附卷可稽（本院卷二第1 16頁），則證人賴文達確有傳喚不到之情事，本院審酌證人 賴文達之警詢筆錄，為向被告購買海洛因後，立即遭警方查 獲後製作，其應訊時距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其 陳述較趨於真實，製作過程查無不能自由陳述之情形，亦無 違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且證人賴文 達經本院傳拘無著，其警詢時所為陳述為證明本件犯罪事實 之存否所必要，因認證人賴文達於警詢時所為陳述，依刑事 訴訟法第159 條之3 第3 款規定，得為證據。四、至於辯護人主張無證據能力之證人王瀅朝、賴文達、楊勝崑 於警詢時指證被告照片，均未為本判決所採，爰不一一論其 證據能力，附此敘明。
五、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或 同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌各該傳聞證據並非 違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情 ，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告張宋滿金矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯 行，辯稱：其不認識王瀅朝及賴文達，亦無販賣海洛因予該 2 人云云。經查：
（一）被告位於高雄市○○區○○街24號之住處，僅被告、被告 之夫張美順、被告之子張登明居住乙情，業據被告供述在 卷（本院卷一第23頁），核與證人張登明於偵訊時之證述 相符（偵卷一第27頁），故此部分事實足堪認定。（二）98年7 月28日上午10時許，警方持搜索票至被告上開住處 執行搜索，當場扣得海洛因31包，而扣案之海洛因經送法 務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，結果確均為海洛因（驗 餘淨重1.05公克，純度17.89 ％，純質淨重0.19公克）等 情，業據證人張登明於偵訊時證述明確（偵卷一第24頁） ，復有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月23日調科壹 字第09823033660 號鑑定書在卷可稽（本院卷二第151 頁 ），且為被告所不爭執（本院卷一第26頁不爭執事項）， 故該部分事實堪信為真實。
（三）王瀅朝於98年7 月16日下午1 時30分，在高雄市美濃區獅 山里水仙宮旁遭警方盤查，並扣得海洛因1 包乙情，業據 證人王瀅朝於警詢時、證人即查獲員警李致易於本院審理 時證述明確（警卷二第79頁；本院卷二第58頁、第60頁） ，復有照片在卷足憑，故該部分事實堪以認定。（四）賴文達於98年7 月17日下午2 時在高雄市○○區○○里○ ○道路遭警盤查，並當場扣得海洛因3 包乙情，業據證人 賴文達於警詢時、證人李致易於本院審理時證述明確（警 卷二第59頁；本院卷二第59頁），復有屏東縣政府警察局 扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片附卷可參（警卷二第67 頁至第71頁、第74頁），故上開事實足信為真實。（五）犯罪事實一（一）部分：
證人王瀅朝於警詢及偵訊時證稱：98年7 月16日下午1 時 24分許，其至綽號「阿哥」之成年男子位於高雄市美濃區 獅山里「水仙宮」附近之住處，向「阿哥」購買海洛因， 其至「阿哥」住處之後方廚房後，打開廚房紗門，向屋內 喊「阿哥」2 聲後，自屋內房間走出1 名女子，其拿440 元給該女子，該女子便自房間內拿出1 個裝有數小包海洛 因之大型夾鍊袋，並從該大型夾鍊袋中取出1 包海洛因給 其，該女子為「阿哥」之妻，其認識「阿哥」夫妻約2 年 等語綦詳（警卷第79頁、第82頁至第83頁；偵卷二第22頁 至第23頁），觀之證人前開所述被告所持之裝有海洛因夾 鍊袋之情狀，與前開扣案之海洛因包裝情況相符，足認該 女子所販賣之海洛因應係扣案海洛因中之1 包，故證人王 瀅朝前揭所述應堪信為真實；且於偵訊時經檢察官提示被 告之照片供證人王瀅朝指認販賣海洛因之女子確實為被告 （偵卷二第23頁），而被告住處僅被告、張美順及張登明 居住乙情，業如前述，亦可確認該女子確為被告無誤。證 人張登明雖於本院審理時證稱：被告及其父張美順均不知 其在販賣海洛因，被告並未販賣海洛因云云，然證人張登 明與被告為母子關係，故證人張登明是否會為迴護被告， 而為不實之證述，並非無疑，又證人王瀅朝亦證述明確， 且於被告之住處亦扣有海洛因，顯認證人張登明之證述， 與事實不符，不足採信。因此，被告所辯顯係卸責之詞， 不足採信。從而，被告此部分犯行應堪認定。
（六）犯罪事實一（二）部分：
證人賴文達於警詢時證稱：98年7 月17日上午11時30分其 騎車至高雄市○○區○○里○○街24號房屋約20公尺處下 車，再徒步至該房屋之後門，向屋內喊「喂」後，有1 名 中年婦人走到後門，並打開紗門，其將1,000 元交給該婦
人，該婦人就走進屋內拿海洛因3 包交給其，其再徒步回 停車處，騎車離開，行經高雄市○○區○○里○○○道路 ，便遭警方查獲，該婦人長得矮矮的，沒有戴眼鏡，其係 透過綽號「阿林」之男子認識該婦人，知道該婦人在販賣 海洛因，其認識該婦人約1 年多等語明確（警卷第62頁至 第66頁）。又被告住處僅被告、張美順及張登明居住乙情 ，業如前述，而證人賴文達所述該婦人之外型，確與被告 之外型相符，亦可確認該女子確為被告無誤。證人張登明 雖於本院審理時證稱：被告及其父張美順均不知其在販賣 海洛因，被告並未販賣海洛因云云，然證人張登明與被告 為母子關係，故證人張登明是否會為迴護被告，而為不實 之證述，並非無疑，又證人賴文達已證述綦詳，且於被告 之住處亦扣有海洛因，顯認證人張登明之證述，顯不足採 。因此，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告 此部分犯行應堪認定。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第一級 毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動 調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益 可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒 品無償交付。則被告主觀上確有牟利意圖，應堪認定。三、綜上所述，被告上開犯行，均堪認定。從而，本件事證明確 ，應均予依法論處。
四、新舊法比較：
按毒品危害防制條例修正條文已於98年5 月20日修正公布， 並於98年11月20日生效施行。而行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保 安處分之規定者，亦適用之；行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2 條第 1 項定有明文。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第 1 項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金 。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元 以下罰金。」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高 ，應以被告行為時之規定對被告較為有利。是本件就修正前 後毒品危害防制條例第4 條第1 項之比較結果，以修正前之 規定對被告較為有利，而應適用98年5 月20日修正公布前即 被告行為時之毒品危害防制條例規定論斷。
五、論罪科刑：
按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之 第一級毒品。被告販賣上開毒品，核其所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 持有海洛因之低度行為應為最後一次販賣海洛因之高度行為 所吸收，不另論罪。被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。此外，被告販賣第一級毒品予他人施用 ，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其販毒之 數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情 形不同，販賣時間亦短暫，且所得金額不大，與一般所見大 規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品部分量 處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然 足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第 59條規定予以減輕其刑。爰審酌被告竟圖一己私利而販賣海 洛因以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣， 復矢口否認犯行，態度不佳，惟念其販賣總量非鉅、獲利不 高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行之刑 ，以資懲儆。扣案之白色粉末31包，經送法務部調查局濫用 藥物實驗室檢驗，結果確均為海洛因（驗餘淨重1.05公克， 純度17.89 ％，純質淨重0.19公克）乙情，業如前述，應均 依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之。按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院99年度臺上字第7 號判決意旨參照），故前開 海洛因僅於被告最後1 次犯行項下宣告沒收銷燬。又上開毒 品之包裝袋共31只，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品 ，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包 裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，無論 依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品
之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品，均應 依同條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至於上開毒品 經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之 諭知，附此敘明。包裝上開第一級毒品海洛因31包之大型夾 鍊袋，雖為被告犯本罪所用之物，然並非被告所有之物，業 據證人張登明供述在卷，爰不予宣告沒收。被告販賣第一級 毒品所得之金錢，合計1,440 元，因係被告犯罪所得之財物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告販賣 予王瀅朝之海洛因1 包及販賣予賴文達之海洛因3 包，業經 被告賣出，爰不予宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第 1223號判決參照）。至本件其他扣案物部分，因無證據證明 與本件被告販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之，併此 敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣 ，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，於98年7 月7 日中午某 時許，在高雄市○○區○○街24號住處後方廚房紗門處，以 500 元之代價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因1 包予楊 勝崑，而以此方式牟利，因認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號及76年度臺 上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人楊勝崑於警詢時
之陳述，資為論罪依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級 毒品海洛因之犯行，辯稱：其不認識楊勝崑，亦無販賣海洛 因予楊勝崑等語。經查：
（一）證人楊勝崑於本院審理時雖證稱：其於98年7 月7 日至高 雄市○○區○○里○○街24號，以500 元之代價向該屋內 之1 位歐巴桑（臺語）購買海洛因1 包，當日即施用完等 語（本院卷二第72頁至第74頁），然證人楊勝崑當日未遭 警方查獲有購買海洛因施用之情事，故無法單以證人楊勝 崑之前開證述，遽認被告有檢察官所指之前開犯行。是以 ，被告是否確實有如公訴意旨所載之此部犯行，並非無疑 。
（二）綜上所述，檢察官所提證據，就此部分其證明之程度顯然 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，尚不足為被告有罪之積極證明，本院復查無其 他積極證據足資證明被告確有此部分之販賣第一級毒品犯 嫌，是揆諸前開法條規定及實務見解，自應就該部分為被 告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第9 款、第10款、第59條，判決如主文。本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王麗芳
法 官 王碧瑩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 吳智媚
所犯法條
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。