臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1184號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張素梅
選任辯護人 許芳瑞律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
689 號），本院判決如下：
主 文
張素梅共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年。 事 實
一、張素梅係在大陸地區經營「高雄米糕」小吃店（址設大陸地 區廣東省東莞市厚街鎮）之臺商，明知當時法令尚未開放臺 灣地區與大陸地區直接匯兌業務，亦明知其非銀行業者，除 法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與胡富禮（ 通緝中）共同基於辦理大陸地區與臺灣地區匯兌業務之犯意 聯絡，未經主管機關許可，於附表所示之時間，由張素梅提 供其在彰化商業銀行大順分行所開立帳號：00000000000000 號之帳戶（下稱彰化銀行帳戶）作為匯款使用，並由張素梅 或胡富禮與附表所示之匯款人先行談妥匯率，再由附表所示 之匯款人委託在臺灣地區之親友或公司員工，將附表所示之 新臺幣金額匯入上開彰化銀行帳戶內，而張素梅或胡富禮在 大陸地區收到匯款收據傳真或電話通知時，即由張素梅在所 經營「高雄米糕」小吃店內，將匯入之新臺幣以事先約定匯 率換算所得之人民幣兌換予附表所示之匯款人，或由胡富禮 將兌換之人民幣親自送予匯款人，張素梅、胡富禮即共同以 此方式從中賺取匯率價差之利益，而非法經營辦理臺灣地區 與大陸地區兩地間之匯兌業務，交易匯款總額總計新臺幣（ 下同）142 萬1,860 元（匯款人、匯款日期、匯入帳戶、匯 款金額均詳如附表所示）。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵辦王登安、張素梅詐欺案件，另行指揮法務部調查局 南部地區機動工作組調查，始悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證 據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院 於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該 等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據 （見院二卷第160 至163 頁）及均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告張素梅於本院審判中坦承不諱（見 院二卷第159 頁正面、第166 頁反面、第167 頁正面），核 與證人舒斌、何建昌、呂志忠、王志洋於法務部調查局南部 地區機動工作組調查中（下稱調詢）、偵查中之證述（見偵 一卷第32、33、36、37、39至41頁、偵二卷第6 至10、30、 31、33、34頁）及證人梁三樂於調詢中之證述（見偵一卷第 35頁），參核相符，並有「張素梅」彰化銀行大順分行帳號 ：00000000000000號帳戶往來明細1 份（見偵一卷第59至63 頁）、證人何建昌及舒斌指認被告張素梅之照片2 張（見偵 一卷第38、43頁）在卷可佐，堪認被告自白與事實相符。本 案事證明確，被告上開犯行足以認定，應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣 告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。本案被告行為後，銀行法第 125 條已於93年2 月4 日修正公布（至銀行法之後其他歷次 修正，因與本案被告涉犯之法條無關，且本案被告亦無93年 2 月4 日修正後銀行法第125 條之4 規定之適用，故本院不 予逐一載明，附此敘明），另刑法第28條、第33條亦於94年 2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，是本案自應就被 告行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適 用之法律。基此，㈠銀行法第125 條於93年2 月4 日修正公 布，而修正前即89年11月1 日修正公布之銀行法第125 條第 1 項原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，修正後則
改以「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪 所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，修正後之條 文，除將併科罰金之金額由原有之1 億元以下，提高為1 千 萬元以上2 億元以下外，並就犯罪所得達1 億元以上者，提 高其刑度及併科罰金之數額為處7 年以上有期徒刑，得併科 2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金，自以修正前即89年11月 1 日修正公布之銀行法125 條第1 項規定，較有利於被告； ㈡修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元 以上，以百元計算之」，較修正前為高；㈢刑法第28條原規 定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯 。」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。 原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之 行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法 共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法 律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第93 4 號判決意旨參照），惟本案被告已實行犯罪，依新舊法規 定均構成共同正犯。是經綜合比較結果，自以修正前之舊法 （即行為時法）對被告較為有利。
三、次按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不 經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資 金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶 與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內 外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥 款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地 或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政 上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得 無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、 領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此 行為，均符合銀行法第29條第1 項之「匯兌業務」規定。再 者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國 貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣， 但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係 屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年台上字第5910號判 決意旨參照）。本案被告張素梅知悉在大陸地區之臺商或個 人有將新臺幣兌換成人民幣之需求，先與有需求之臺商或個 人約定好兌換匯率，再由臺商或個人在臺灣地區之親友或公
司員工，匯入相當數額之新臺幣至被告帳戶內，嗣被告在大 陸地區再將等值人民幣兌換交付之，為不特定之客人完成資 金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理 匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1 項規定之規範。四、核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項規定，應依修正前 即89年11月1 日修正公布之銀行法第125 條第1 項規定處罰 。又被告與胡富禮就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，皆為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原 具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯 罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切 接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於 客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上，即應僅成立1 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、 從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨參照）。查銀行法第29條第1 項規定所稱「 經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵。本案被告張素梅基於1 個辦理大陸 地區與臺灣地區匯兌業務之決意，於附表所示時間，持續反 覆多次辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，未曾中斷，在 法律概念上僅有1 個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行 為均包含於1 個業務行為內，為集合犯，而僅成立1 次犯罪 。
五、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該法條所列共10款之事項為科刑重輕之標準，兩條適用上固 有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」等語，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即判例所稱有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於 確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。查銀行法第125 條第1 項之法定刑度，於78 年7 月17日修正前係「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 25萬元以下之罰金」，嗣於78年7 月17日修正為「1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下之罰金」， 再於89年11月1 日修正提高為「3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1 億元以下之罰金」，復於93年2 月4 日將
罰金修正提高至現行規定之「新臺幣1 千萬元以上2 億元以 下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下 罰金」，考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資 公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒 作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉 ，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害， 故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至 於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行 辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之 金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及 社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受 存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所 應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非 可等同視之。本案被告張素梅從事臺灣地區與大陸地區之匯 兌業務，乃根源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管 制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道，無法解決兩岸人民 往來日益頻繁所產生之匯兌需求，方應運而生上開地下匯兌 管道，確有其不得已之時空背景，而違反政府行政上對匯兌 之管制，惟其行為對於一般社會大眾之財產並未造成任何損 害，佐以被告行為後，兩岸政府已簽訂金融監理合作瞭解備 忘錄（MOU ），核准本國銀行辦理對大陸地區之匯兌業務， 反觀被告行為當時，礙於兩岸之政治立場未能實行直接通匯 ，對被告從事地下匯兌行為課以重刑，與上開立法本旨未盡 相符，在客觀上足以引起一般同情，就被告行為之可責性而 言，倘逕處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑 3 年，屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。茲審 酌被告違法從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，所為影響 國家對金融交易之管理，破壞金融秩序，惟念其犯後於本院 審理時坦承犯行，且所為對於一般社會大眾之財產並未造成 影響，兼衡以被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可，及其犯罪之動機、手 段、智識程度（高職畢業）、生活狀況，暨檢察官對本案科 刑範圍之意見（求處有期徒刑1 年10月）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑， 其因一時失慮偶罹刑典，犯後於本院審理時已知錯坦承犯行 ，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕 ，信無再犯之虞，並參酌檢察官亦表示於被告捐款相當金額 後，同意被告緩刑等語（見院二卷第167 頁正面），及被告
亦表示願意向檢察官所指定之公益團體捐款以求處緩刑等語 （見院二卷第167 頁正面），本院認所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新。又本院斟酌檢察官 、被告上開意見及全案情節，原有命被告向公庫支付一定金 額之必要，惟被告業於100 年1 月11日已向檢察官所指定之 公益團體即財團法人犯罪被害人保護協會臺灣高雄分會捐款 15萬元，有匯款單1 紙在卷足憑（見院二卷第171 頁），是 被告既已於本院判決宣示前，已自動履行上開捐款之事項， 故本院認已無必要再命被告向公庫支付一定金額，併予敘明 。
六、至共同被告劉冠宏部分，待相關證人到庭後另行審結，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1 項（修正前即89年11月1 日修正公布），刑法第2 條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第59條、第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 李昆南
法 官 陳盈吉
法 官 林永村
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
書記官 王珮樺
附表：
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│編號 │匯 款 人│匯款日期（民│匯款金額（新臺幣│匯入帳戶 │
│ │ │國） │） │ │
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│ │呂志忠（海士│91年1 月3日 │10萬元 │張素梅於彰化商│
│ │頓科技股份有│ │ │業銀行大順分行│
│ │限公司負責人├──────┼────────┤所開立帳號：82│
│ 1 │） │91年2 月1 日│12萬8700元 │000000000000號│
│ │ │ │ │之帳戶 │
│ │ ├──────┼────────┤ │
│ │ │91年3 月4 日│21萬3500元 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 2 │梁三樂（之樂│91年3 月5 日│4萬2700元 │同上 │
│ │實業有限公司│ │ │ │
│ │負責人） │ │ │ │
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│ 3 │何建昌（項全│91年3 月1 日│25萬元 │同上 │
│ │機械有限公司│ │ │ │
│ │員工） │ │ │ │
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│ 4 │王志洋（功泰│90年9 月24日│20萬9000元 │同上 │
│ │實業股份有限│ │ │ │
│ │公司負責人）├──────┼────────┤ │
│ │ │91年2 月6 日│9萬4160元 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 5 │舒斌（金宏樹│91年1 月7 日│12萬7800元 │同上 │
│ │脂化學有限公│ │ │ │
│ │司負責人） ├──────┼────────┤ │
│ │ │91年1 月18日│8萬5200元 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ ├──────┼────────┤ │
│ │ │91年1 月29日│17萬800元 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┴──────┴──────┴────────┴───────┤
│總計新臺幣142 萬1,860 元 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
修正前（即89年11月1 日修正公布）之銀行法第125 條第1 項違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。