臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1075號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭良保
選任辯護人 秦德進律師
被 告 李姿瑢
選任辯護人 顏福松律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第14809 號、第14810 號、第21636 號），本院判決如
下：
主 文
鄭良保犯如附表一編號1 至編號3 所示之參罪，各處如附表一編號1 至編號3 所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（含包裝袋，詳細重量詳如附表三所示），沒收銷燬之。扣案電子磅秤壹臺、分裝袋壹包、塑膠剷管參支，均沒收之。未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟元與李姿瑢連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
李姿瑢犯如附表一編號1 、編號2 所示之貳罪，均累犯，各處如附表一編號1 、編號2 所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命拾肆包（含包裝袋，詳細重量詳如附表三所示），沒收銷燬之。扣案電子磅秤壹臺、分裝袋壹包、塑膠剷管參支，均沒收之。未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣肆仟元與鄭良保連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事 實
一、李姿瑢前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1595號判決處應執 行有期徒刑8 月確定，並於97年10月17日執行完畢。二、鄭良保明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得非 法持有、販賣，詎為販賣毒品牟利，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年3 月間某日， 在高雄市楠梓區附近之電動玩具店，向年籍不詳綽號「祥仔 」之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，購入毛重 約39公克之甲基安非他命，再將其中部分甲基安非他命利用 其所有之電子磅秤、分裝袋等物，先行分裝成毛重0.9 公克 、0.6 公克及0.4 公克三種份量，以利販賣。嗣於98年5 月 初，鄭良保至高雄女監探監，巧遇前女友李姿瑢亦前往該監 ，遂以無償提供海洛因施用之誘因，吸收李姿瑢一起販賣第 二級毒品甲基安非他命。而李姿瑢亦明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，
不得非法持有、販賣，然因貪圖鄭良保所提供之海洛因，遂 應允鄭良保所求。二人乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，以鄭良保位於高雄市○○區○○路989 號2 樓 206 室之租屋處為據點，並由鄭良保負責提供第二級毒品甲 基安非他命，先與買家約定甲基安非他命交易之價金及地點 後，再由李姿瑢持往約定地點交付買家並收取價金之方式， 共同為下列犯行：
㈠98年5 月初某日，經鄭良保與姓名年籍不詳著黑衣之成年男 子議妥交易金額為2000元、交易地點為高雄市○○區○○路 879 號「第八街五金大賣場」前後，由李姿瑢持毛重約0.6 公克之甲基安非他命1 小包，前往上開地點，交予上開著黑 衣之成年男子，並取得價金2000元。
㈡98年5 月11或12日晚上7 時許，經鄭良保與手上有刺青開銀 色自小客車之成年男子議妥交易金額為2000元、交易地點為 高雄市○○區○○路879 號「第八街五金大賣場」前後，由 李姿瑢持毛重約0.6 公克之甲基安非他命1 小包，前往上開 地點，交予上開手上有刺青，開銀色自小客車之成年男子， 並取得價金2000元。
三、鄭良保明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1款 所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，因李姿瑢為其 販賣甲基安非他命，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， 於98年5月13日下午6時許，在前開租屋處，將第一級毒品海 洛因摻水注入針筒達刻度之「七、八格」後，將該「七、八 格」之第一級毒品海洛因無償轉讓予李姿瑢施用。嗣經警循 線於98年5月13日晚間9時40分許，持本院核發之搜索票前往 鄭良保前址租屋處搜索，當場扣得如附表二、三所示之物， 始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告李姿瑢於警詢、偵訊、本院羈押訊問中之自白，均具任 意性：按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，為刑事訴訟法第156 條第3 項所明定。故審 理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者， 應先於其他事實而為調查。本件被告李姿瑢主張：伊於98年 5 月14日警詢、偵訊及羈押訊問中自白，係因98年5 月14日 從拘留所解送往分局製作筆錄途中，在偵防車上，員警以很 大聲又很兇之口氣，要伊趕快講一講，不要浪費時間，這樣 才可交保回家。又因伊當時毒癮發作，意識不清，為了早點
交保回家，方編造不實情節。故伊於警詢、偵訊及羈押訊問 中之自白，因當時伊意識不清，又係遭到警員威脅、利誘， 非出於任意性，自不得為證據等語（參本院審易卷第65頁； 本院卷第118 頁至第120 頁、第126 頁至第128 頁）。經查 ：
㈠被告李姿瑢於98年5 月14日製作警詢、偵訊及本院羈押訊問 時之精神狀態，其中製作第二次警詢及第三次警詢筆錄時， 並無意識不清之情形，且其當時身體狀況可以製作筆錄乙節 ，業據證人即製作筆錄員警蔣曜同於本院審理中證述明確（ 參本院卷第1401頁、第141 頁），而經本院勘驗上開警詢筆 錄之錄影，被告李姿瑢雖有頻頻打哈欠，精神不濟之狀況（ 參本院審易卷第99頁、第100 頁勘驗筆錄），然此一狀況實 與意識不清差距甚遠，證人蔣曜同上開所證，應堪採信。參 以被告李姿瑢同日於檢察官偵訊中，就檢察官所詢問之問題 ，均能明瞭問題真意，且迅速簡要回答，有本院勘驗偵訊錄 影光碟筆錄乙份在卷可稽（參本院卷第94頁至第98頁）；於 本院羈押訊問時，對於承辦法官詢問對羈押有何意見、羈押 通知何人，亦能正確瞭解其意而為適當之回應，有本院訊問 筆錄附卷可考（參聲羈卷第5 頁），足認被告李姿瑢接受檢 察官及承辦法官訊問時，神智乃屬清晰。綜上，被告李姿瑢 前開98年5 月14日於警詢、偵訊及本院羈押接受詢問時，處 於意識不清之狀態所辯，顯非事實，並無足採。 ㈡被告李姿瑢於98年5 月14日早上，經警自拘留所解送至分局 途中，並無任何警員以威脅或利誘之言詞，要求其就所涉案 件為不實陳述乙節，業經證人即當天解送員警蔣耀同於本院 審判中證稱：當天伊駕駛偵防車載送被告李姿瑢及另案被告 黃博頌，伊在車上完全沒有對被告李姿瑢講話，且警員沒有 必要向被告李姿瑢說等一下趕快講一講，就可以交保之類的 話等語（參本院卷第138 頁至第140 頁），核與證人即當天 共同解送被告之員警鄭璟堯於本院審判中證稱：伊在解送途 中沒有聽到任何警員要求被告李姿瑢咬出被告鄭良保或要求 其趕快講一講之語句等語相符（參本院卷第144 頁、第145 頁）。且參被告李姿瑢自84年間起即因毒品案件，開始進出 法院，並多次遭判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告李姿瑢 前案紀錄表乙份在卷可參（參本院卷第16頁至第21頁），以 其背景，對販賣毒品所涉係重罪，及刑事訴訟程序中訴訟如 何進行、如何保障自身權益，自有相當程度瞭解，此可由其 於本案為警查獲之初，拒絕夜間詢問乙節而明（參警二卷第 1 頁筆錄）。故縱警員真有告知趕快講一講，可以交保，被 告李姿瑢亦無可能因此即認承認販賣毒品之重罪，自陷刑事
訴追及處罰之窘境。再佐以被告李姿瑢同日經警移送檢察署 ，經檢察官訊問後聲請羈押，於本院訊問時，對於販賣毒品 乙節，仍坦承不諱，有本院訊問筆錄可證（參本院聲羈卷第 4 頁、第5 頁），衡情若被告李姿瑢於警詢時確因警員告知 之影響，為求交保而非出於自由意志下自白，則於檢察官訊 問後，並未逕行諭知交保，反向法院請羈押，此時被告李姿 瑢已知警員所述坦承即可交保並非屬實，自應及時向法院陳 明警詢及偵訊時自白之始末，以求檢警朝正確方向調查，而 謀自身利益。然被告李姿瑢未為此舉，實與其上開對訴訟程 序有相當程度瞭解之背景不相符合。對照其為上開自白後， 於98年6 月23日、同年11月2 日，檢察官再次訊問時，均辯 稱伊於98年5 月14日所為之自白係因毒癮發作或神智不清等 語（參偵一卷第80頁、第100 頁），而未提及任何遭警威脅 、利誘之情節，足認被告李姿瑢前開辯稱於警詢、偵訊及聲 押庭之自白，係遭警威脅、利誘下所為等語，係臨頌飾卸之 詞，洵無足採。證人蔣曜同、鄭璟堯上開所證，堪已採信。 被告李姿瑢98年5 月14日於警詢、偵訊及本院羈押訊問中之 自白均具任意性乙節，均堪認定。
㈢至證人黃博頌於本院審判中雖具結證稱：當天伊與被告李姿 瑢一同遭警解送，途中警員有叫被告李姿瑢咬出鄭良保，不 然就要送她共同販賣，當時警員是用正常的口氣，對被告李 姿瑢說「小姐你如果沒有咬出鄭良保，我會將你送共同販賣 」（台語）等語（參本院卷第131 頁、132 頁、第134 頁） 。惟觀之證人黃博頌於本院審理中證稱，其與被告李姿瑢常 常見面等語（參本院卷第136 頁），而被告李姿瑢於本院審 理中卻證稱不認識黃博頌等語（參本院卷第123 頁），二人 就渠等關係證述南轅北轍，被告李姿瑢是否為取信本院，而 刻意隱瞞與證人黃博頌之關係，非無疑問。於此情形下，證 人黃博頌所證，是否屬實，已非無疑。對照被告李姿瑢就員 警於偵防車上如何陳述，於本院審理中證稱：「警察又凶又 大聲的對我說他注意鄭良保很久了，等一下回去製作筆錄的 時候要我配合一點，趕快講一講。」（參本院卷第12 7 頁 ），與證人黃博頌上開所證，不惟就警員如何告知之內容所 述大相逕庭，且就警員如何說話之語氣，所證亦有不同。是 由被告李姿瑢刻意隱瞞與證人黃博頌之情，佐以二人就警員 如何陳述之過程差異甚巨，自難以證人黃博頌上開所證，採 為認定本件被告李姿瑢自白任意性之證據，附此敘明。二、被告李姿瑢於警詢之陳述就被告鄭良保言，具證據能力： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定
人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據 之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原 陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關 之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有 可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足 以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是 否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及 有無偽證之各項因素，而為判斷。
㈡被告李姿瑢於警詢中所為之陳述，就本件共同被告鄭良保言 ，係屬審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條 之第1 項之規定，原則上應無證據能力。惟查本件被告李姿 瑢於司法警察調查中所為之陳述，與本院審理中不符。而被 告李姿瑢於警詢中所述，非係警方以不正方法取供，即出於 被告李姿瑢自由意思所為之陳述，業如前所述，則被告李姿 瑢於自由意識下，自承與共同被告鄭良保涉犯販賣毒品之重 罪，而非單獨指證被告鄭良保涉犯販賣毒品罪嫌，足認被告 李姿瑢於警詢之陳述，係本於真意所為。且本院衡之其於查 獲之初，無暇衡及陳述內容與被告鄭良保之利害關係，較能 如實陳述，堪認其於警詢中就被告鄭良保本件犯行之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明本件犯行存否所必要，依刑 事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證據能力。三、被告李姿瑢於偵訊之陳述就被告鄭良保言，具證據能力：被 告李姿瑢於偵查中所為之證述（參偵一卷第3 頁至第5 頁） ，業經具結以擔保其陳述之真實性，且依卷內資料所示，其 陳述並無顯不可信之情況，復於審判中到庭接受交互詰問， 被告鄭良保之對質詰問權已受有保障，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告李姿瑢於偵查中向檢察官所為之陳 述，自得作為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用據以 認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159 條之1 至4 所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，餘均經檢察官 、被告鄭良保、李姿瑢及其等之辯護人均不爭執各該證據之 證據能力（參本院審訴卷第71頁），且迄本院言詞辯論終結 前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證 據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告鄭良保、李姿瑢於本院審理中，均矢口否認有何公 訴意旨所載犯行，被告鄭良保辯稱：扣案之甲基安非他命， 係伊於98年3 月間，在高雄市楠梓區○○○路上之電玩店， 向年籍不詳綽號「祥仔」之男子以5 萬元購入，用來供己施 用。而被告李姿瑢從5 月開始，至伊住處幫忙帶小孩，並無 負責交付第二級毒品甲基安非他命予買家。另因被告李姿瑢 本身有在施用海洛因，所以扣案之海洛因是被告李姿瑢所有 ，並非伊無償提供予被告李姿瑢云云；被告李姿瑢辯稱：伊 並沒有為被告鄭良保交付毒品甲基安非他命予買家，而扣案 海洛因1 包是伊向姓名年籍不詳之男子「阿布」所購買，準 備帶至被告鄭良保住處施用。至於伊所以前往被告鄭良保住 處，是要幫忙帶小孩云云。經查：
㈠販賣甲基安非他命部份：
⒈被告鄭良保於98年3 月間某日，在高雄市楠梓區附近之電動 玩具店，向年籍不詳綽號「祥仔」之成年男子，以5 萬元之 價格，購入毛重約39公克之甲基安非他命，再將其中部分甲 基安非他命分裝成毛重0.9 公克、0.6 公克及0.4 公克三種 包裝等情，業據被告鄭良保於警詢中陳稱：查扣之第二級毒 品甲基安非他命14包（分別為毛重31.3公克1 包、毛重0.9 公克4 包、毛重0.6 公克1 包、毛重0.4 公克8 包）毛重共 38.7公克是伊所有，是伊向綽號「祥仔」之男子，在高雄市 楠梓區○○○路上一家電玩店，以50000 元購買等語（參警 一卷第4 頁、第5 頁）；於本院羈押訊問中陳稱：伊將甲基 安非他命事先分裝好，一天吃三小包，因為伊怕施用的量愈 來愈大，扣案甲基安非他命是98年3 月間買的等語明確（參
聲羈卷第7 頁、第8 頁），復有晶體14包扣案可證，而扣案 晶體部分業已分裝（各包重量詳如附表三），且經送驗結果 ，均呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市府警察局楠梓分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份，扣押物品照片2 幀及高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年6 月2 日鑑驗報告 14紙在卷可憑（參警卷第29頁至第34頁、第52頁；偵一卷第 67頁至第49頁、偵二卷第82至83頁），此部分之事實堪以認 定。
⒉98年5 月初，被告鄭良保至高雄女監探監，巧遇前女友即被 告李姿瑢，其後被告李姿瑢即經常前往被告鄭良保位於高雄 市○○區○○路989 號2 樓206 室之租屋，施用被告鄭良保 所有之海洛因，並於：㈠98年5 月初某日，經被告鄭良保與 姓名年籍不詳著黑衣之成年男子議妥交易金額、交易地點後 ，由被告李姿瑢持中包之甲基安非他命（即毛重0.6 公克） 1 小包，前往指定之高雄市○○區○○路879 號「第八街五 金大賣場」前，將甲基安非他命交予上開著黑衣之成年男子 ，並收取價金。㈡98年5 月11或12日晚上7 時許，經被告鄭 良保與手上有刺青開銀色自小客車之成年男子議妥交易金額 、交易地點後，由被告李姿瑢持中包甲基安非他命（即毛重 0.6 公克），前往指定之高雄市○○區○○路879 號「第八 街五金大賣場」前，交予上開手上有刺青，開銀色自小客車 之成年男子，並收取價金等情，則據被告李姿瑢於警詢證稱 ：伊有施用海洛因的習慣，是從98年5 月初開始施用，最後 一次是於98年5 月13日下午3 時許，在高雄市○○區○○路 989 號2 樓206 室內（即被告鄭良保租屋處）施用，伊前往 被告鄭良保住處大約2 、3 次，施用之海洛因是被告鄭良保 提供給的；被告鄭良保是前幾天才開始要求伊為他送毒品給 要購買的人，都是被告鄭良保和人在電話中約好地方，然後 再叫伊拿到他們約好的地方將毒品交給對方，伊收到錢以後 沒有賺到任何利益，要全部拿回去交給被告鄭良保，被告鄭 良保大部分都是叫伊拿安非他命給要購買毒品之人，伊不清 楚被告鄭良保販賣毒品之價格，因為伊沒有過問這些，拿到 錢就交給被告鄭良保等語（警一卷第12頁至第20頁）；於檢 察官偵訊中證稱：從這個月初開始，被告鄭良保提供毒品給 伊，如果他跟人家約好要販賣安非他命給對方時，伊會幫他 拿過去。伊拿了一、二次，都是安非他命，地點都是在被告 鄭良保的德民路住處的路邊，伊有拿錢回來給被告鄭良保， 但沒有點錢。最近一次幫他拿毒品是大約在11、12日的晚上 在他家附近，對方是一個男子，伊知道被告鄭良保要伊拿給 對方的是安非他命，警方在被告鄭良保住處所查獲的重約30
幾公克，10幾包的安非他命就是鄭良保在販賣的毒品等語（ 參偵一卷第3 頁至第5 頁；偵二卷第4 頁至第6 頁）；於本 院羈押訊問中證稱：有時候鄭良保要賣毒品的時候，伊會幫 他把毒品拿給人家，這情形有一、二次，是從這個月初開始 的，日期伊忘記了，被告鄭良保會說那個人穿什麼顏色的衣 服，第一次是穿黑色衣服男生，是被告鄭良保聯絡好之後找 伊送過去的，地點是在第八街大賣場的前面，是被告鄭良保 他家附近的德民路路邊，就走下樓到了馬路上，要過馬路， 時間大概是晚上七、八點左右，伊把安非他命交給對方，對 方拿錢給伊，伊並沒有算錢，是壹仟元的好幾張，被告鄭良 保要伊交的毒品是中包的。第二次也是在第八街大賣場的前 面，是晚上八、九點，是拿給一個男的，被告鄭良保說該男 子手上有刺青，開銀色的車，當時那個男生有走出來到車子 旁邊，高高的等語明確（本院聲羈卷第4 頁至第5 頁）。而 被告李姿瑢自84年間起即因毒品案件，開始進出法院，並多 次遭判處徒刑確定，有如前述，其對販賣毒品係重罪，何種 行為構成販賣毒品，必係知悉甚明，卻仍自承如何幫被告鄭 良保交付甲基安非他命，且就被告鄭良保如何要求其交付， 及實際交付之時間、地點、包裝大小、對象均能具體描述， 上開所證，並非無稽。再由被告李姿瑢就交付毒品包裝大小 ，如上證稱係中包等語，而扣案甲基安非他命，確實分別以 毛重0.9 公克、0.6 公克、0. 4公克等三種重量分裝，而有 大、中、小包之分；就毒品交易地點如上證稱：地點是在第 八街大賣場的前面，是被告鄭良保他家附近的德民路邊，就 走下樓到了馬路上，要過馬路等語，而依證人黃博頌於本院 審理中之結證，被告鄭良保住處附近確實有第八街大賣場， 地點就是在德民路路邊等語（參本院卷第136 頁），被告李 姿瑢上開所證均與客觀事實相符，所證已然可採。參以被告 鄭良保於本院羈押訊問中陳稱，一天施用3 包甲基安非他命 ，每包約0.4 公克等語（參本院聲羈卷第7 頁），可知被告 鄭一天之施用量約為1.2 公克，依此計算一個月之用量約為 為36公克。故被告鄭良保若於98年3 月初，購入毛重39公克 之甲基安非他命，迄本案查獲之同年5 月13日，已然所剩無 幾。然扣案甲基安非他命毛重仍有38.3公克，若加計前開賣 出之數量，與購入數量約略相符。顯然被告鄭良保購入上開 甲基安非他命後，經過1 個多月後，自行施用之數量甚微， 其大量購入甲基安非他命目的非供己施用甚明。又本件扣案 甲基安非他命，除尚未分裝部分外，係分裝成毛重0.9 公克 、0.6 公克、0.4 公克不同重量之包裝，有如前述，而個人 毒品施用量係屬固定，實無分裝成不同重量之理。則由被告
鄭良保購入大量甲基安非他命非為供己施用，卻又將之分裝 成重量不同包裝之情以觀，被告鄭良保購入上開甲基安非他 命目的係用以販賣予不同施用量之買家至明，此情核與被告 李姿瑢上開於偵訊中證稱在被告鄭良保住處所查獲的重約30 幾公克，10幾包的安非他命就是被告鄭良保在販賣的毒品等 語相符。對照0000000000號行動電話為被告李姿瑢持用；00 00000000號行動電話為被告鄭良保所持用一情，業據被告鄭 良保、李姿瑢於偵訊中陳述無訛（參偵一卷第7 頁、第80頁 ），而觀之被告李姿瑢所持用0000000000號行動電話之通聯 紀錄，於98年4 月30日前，其基地台位址皆位於鳳山一帶， 自98年4 月30號起至5 月13日被查獲止，通訊基地台位址則 時常顯示為：「高雄市○○區○○街419 號8 樓樓頂」，有 其上開門號通聯紀錄在卷可參（參偵一卷第53頁至第69頁） ，而被告鄭良保使用之0000000000號行動電話，亦曾使用高 雄市○○區○○街419 號8 樓樓頂之基地台，有上開門號通 聯在卷可考（參偵一卷第40頁），佐以被告李姿瑢上開於警 詢、偵訊及羈押訊問中一再證稱於98年5 月初起，開始至被 告鄭良保住處之情，上開「高雄市○○區○○街419 號8 樓 樓頂」之基地台，應係被告被告李姿瑢於被告鄭良保住處， 使用行動電話時，所利用之基地台。復細譯被告李姿瑢0000 000000號行動電話於98年5 月5 日、7 日、8 日、11日、13 日之通聯紀錄，可知被告李姿瑢非但頻繁地在鄭良保住處出 沒，且滯留時間甚長，有通聯紀錄查詢單在卷可憑，被告李 姿瑢自98年5 月初開始，即開始在被告鄭良保住處附近活動 ，且滯留時間甚長，可堪認定。而於98年5 月間，被告李姿 瑢並非單身，而係交有男友，且住於男友位於高雄縣鳳山市 家中，為被告李姿瑢於偵訊中所自承（參偵一卷第81頁）， 另依證人林士雯於警詢中證稱：因伊借住鄭良保位於高雄市 楠梓區○○○路210 巷9 弄4 號的家約有2 個月，而鄭良保 住在高雄市○○路989 號2 樓20 6室租屋處已經一個多月， 所以伊會載鄭良保之子鄭育倫過去找鄭良保等語（參警一卷 第23頁至27頁），顯然被告鄭良保之子並未與被告鄭良保共 同居住於上開租屋處，佐以被告李姿瑢於本院審判中，經本 院詢被告鄭良保之子年紀，被告李姿瑢無法明確回應，而須 由被告鄭良保代答之情（參本院卷第162 頁），被告李姿瑢 前往被告鄭良保租屋，非為被告鄭良保照顧小孩，至為灼然 。則由被告李姿瑢不避交有男友，仍多次前往被告鄭良保住 處之情以觀，被告李姿瑢應係貪圖鄭良保所提供之海洛因以 解毒癮。而施用海洛因並無須長時間待在該處，以被告李姿 瑢尚有男友之背景，若非被告鄭良保另有所求，自毋需長時
間待在被告鄭良保住處，由此益證被告李姿瑢上開證稱，被 告鄭良保提供海洛因施用，其會幫被告鄭良保交付毒品予買 家等語，與事實相符，均堪採信。此外復有扣案如附表二編 號1 至編號3 所示之毒品甲基安非他命14包、電子秤1 台、 分裝袋1 包、塑膠剷管3 支等物在卷可稽。被告鄭良保、李 姿瑢販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。至渠等販賣甲基安 非他命之金額及數量，依被告李姿瑢上開證稱交付之毒品係 「中包」大小，並向買家收取一千元鈔票「數張」，但正確 金額已不復記憶等語（參聲羈卷第5 頁），因扣案之第二級 毒品甲基安非他命，係分別以毛重0.9 公克、0.6 公克、0. 4 公克三種重量分裝，所謂「中包」，應係毛重0.6 公克之 謂。再被告李姿瑢對交易金額不復記憶，而依其所證收取之 價金一千元有「數張」，顯然張數至少二張以上，則依事證 有疑，利歸被告之原則，自應為對被告二人最有利之認定， 故認每次交易甲基安非他命之價金為2000元，附此敘明。 ⒊販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託 代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法 販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號 、3557號判決）。被告鄭良保苟無任何利潤可圖，應無甘冒 被查緝而觸重刑之危險，故被告鄭良保係基於營利意圖而販 賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取 差價牟利乙節，亦堪認定。
⒋按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度 臺上字第5407號判決意旨參照）。復按提供毒品作為買賣使 用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔
實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度 臺上字第1439、3843號判決意旨參照）。被告李姿瑢對於為 被告鄭良保交付毒品甲基安非他命予買家，再將價金拿給被 告鄭良保，而交付之初被告鄭良保有向其說明交付之毒品係 甲基安非他命等情，業均明確證述如前，則被告李姿瑢既知 悉交付客體為甲基安非他命，實際上又已為交付甲基安非他 命並收取價金之行為，揆諸上開最高法院判決意旨，自應與 被告鄭良保共負販賣毒品罪責。
㈡轉讓部分：
⒈被告鄭良保於98年5 月13日下午6 時許，在前開租屋處，將 第一級毒品海洛因摻水注入針筒達刻度之「七、八格」後， 將該「七、八格」之第一級毒品海洛因無償轉讓予被告李姿 瑢施用乙節，業據被告李姿瑢於偵訊中證述明確（偵二卷第 頁）。而被告李姿瑢所證係真實可採，除如前述外，本院另 衡之一般施用海洛因之人，若係羼水後以針筒施用，同樣重 量之海洛因，將水加至針筒任何刻度，對施用海洛因之人， 並無任何意義，有意義者，係所加入之海洛因重量，故一般 施用毒品之人，若經詢問用量多少，實無可能以針筒刻度表 達施用海洛因之數量。而被告李姿瑢自警詢、偵訊一再提及 其施用之量，係以針筒之刻度為單位，嗣於本院審理中，經 本院詢問一次用量多少，其仍答以：「針筒5 到10格」等語 （參本院卷第124 頁），若非其施用之海洛因係被告鄭良保 羼水置於針筒後再供其施打，被告李姿瑢對於購買毒品數量 之計算單位，實無可能如此陳述，由此益證被告李姿瑢上開 所證與事實相符，堪以採信。此外被告李姿瑢為警查獲後， 經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有凱旋醫院高市凱醫驗 字第10190 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（參偵一卷 第87頁），被告鄭良保於上開時間、地點，轉讓第一級毒品 海洛因予被告李姿瑢，堪以認定。
⒉至被告李姿瑢於偵訊、本院審判中雖改口辯稱扣案海洛因係 伊所有，並非鄭良保所有云云。惟依被告李姿瑢於本院審理 中證稱：98年5 月13日下午6 時許前往被告鄭良保住處時， 已有微毒癮發作之情況等語（參本院卷第119 頁），若上開 扣案海洛因確係被告李姿瑢所有，以其毒癮發作之情，早將 之施用殆盡，自無可能於警方當日晚間9 時40分許搜索時， 仍然存在，所辯扣案海洛因係其所有等語已非可採。對照扣 案海洛因係自被告鄭良保所有之鐵盒中查扣乙節，業據被告 鄭良保、李姿瑢二人陳述明確（參偵一卷第107 頁；本院卷 第153 頁），若該海洛因真係被告李姿瑢攜帶前去，自無可 能將之放入被告鄭良保所有之鐵盒之內。由此益證被告李姿
瑢所辯與事實不符，尚難採信。
㈢被告李姿瑢雖以上開自白及證述均係毒癮發作、意識不清， 且訊問當時心裡很亂，係為求交保才編造出來之情節等語置 辯。查被告李姿於警詢時，均未有遭警刑求之情形，業已於 前論述明確，是其等於本院審理中證稱，因遭警刑求所以於 本院審理中翻異前詞等語，並非可採
㈣縱上所述，本件被告鄭良保、李姿瑢之犯行均已臻明確，應 依法論科。
二、新舊法比較：
㈠本件被告鄭良保、李姿瑢於前揭事實欄所示之犯行後，毒品 危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，又因本次修法並 未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條 例條文應自何時起生效施行發生爭議。而法務部雖於98年6 月8 日以法檢字0000000000函文略稱：「1.毒品危害防制條 例部分條文修正，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第 09800125141 號令公佈，本次修正條文包括同條例第4 條、 第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條。依中央法 規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特 定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條 已定有施行日期，故本次修正條文自公佈後6 個月施行。2. 本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日 期，以完備相關法令修訂及行政作業程式，而毒品危害防制 條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條 文之必要。」等語，惟查：毒品危害防制條例第36條係該條 例前於92年7 月9 日修正時所制定，其立法理由謂：「依本 條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每 3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級 毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布 ，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規， 以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂 頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制 條例第36條所稱「自公布後6 個月施行」之法律，即應專指 92年7 月9 日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該 條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於 立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於 修正後6 個月始生效之要旨，應認本次毒品危害防制條例修 正並未訂定生效日期，而與中央法規標準法第14條所稱之情 形不合，本次修法立法者既未曾明示修正生效之日期，應不 得以行政機關嗣後之解釋函文，自行將本次修正條文之生效 日期延後6 個月，否則將有行政權侵越立法權之問題（本次
修法之問題，在於未明定生效之時間，原本如主管機關認為 本次修法應延後6 個月生效，可能之作法如於修正草案增定 第36條第2 項，明定「中華民國98年5 月20日修正之條文， 自中華民國98年11月20日生效」等文字，惟不得由行政機關 先前修訂之第36條條文，認定延後6 個月生效，又如按上開 函釋見解，毒品危害防制條例第24條於97年4 月30日修正公 布之第24條條文，亦應自97年10月30日起生效，惟當時實務 之操作均係認為該條文修正公布後第3 日起生效，並無爭議 ）。
㈡毒品危害防制條例於98年5 月20日修正時，並未明定自何時 起生效，業如前述。再按中央法規標準法第13條雖規定：「 法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算 至第3 日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日 施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布 日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而，本 院認為毒品危害防制條例98年5 月20日修正公布之條文，當 類推適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算 第3 日生效，又該條例係自98年5 月20日修正公布，則生效 施行日即應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適 用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。據此，