臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四○○四號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第
三二二號，中華民國九十年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署九十年度偵字第二六八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重貳點貳公克，淨重貳點零公克）、第二級毒品安非他命壹盒（毛重參肆點肆柒貳公克，淨重拾點貳公克），均沒收銷燬之；因轉讓第二級毒品犯罪所得之財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知安非他命係行政院公告之第二級毒品，非經許可不得製造、運輸、販 賣、轉讓、施用或持有，竟基於概括犯意，連續於民國（下同）九十年一月初（ 起訴書誤載為八十九年十二月間）及九十年二月五日，先後二次在其位於桃園縣 龜山鄉○○街十一巷三號五樓住處，以十公克新台幣（下同）八千元代價，向姓 名年籍不詳綽號「阿泉」成年男子購入安非他命，再未營利以每包三千元代價， 轉讓第二級毒品安非他命各一次予其友丁○○施用，丙○○僅收取第一次轉讓安 非他命價金三千元。嗣於九十年二月五日二十一時許，丁○○向丙○○取得前開 安非他命一包（毛重貳點貳公克，淨重貳點零公克）離開後，在桃園市○○街十 二號前為警查獲，據丁○○供述毒品來源為丙○○，乃於同日晚上二十二時三十 分許，在桃園縣龜山鄉○○街十一巷三號前查獲丙○○，並於其住處扣得安非他 命一盒（毛重參肆點肆柒貳公克，淨重拾點貳公克）。二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承二次將安非他命交付予丁○○，且於右揭時地為 警查獲者為安非他命一盒等事實，惟否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，其 先後於原審、本院調查及審理辯稱略以：「我有拿毒品給丁○○吸用，因我與丁 ○○是好朋友，因此與丁○○一起出錢購買毒品吸用，第一次丁○○向我拿毒品 安非他命後，有拿三千元給我」云云。
二、經查：
㈠、證人丁○○證稱：「我所吸食之安非他命是九十年二月五日十七時三十分在桃園 縣龜山鄉○○街十一巷三號五樓向綽號阿邨的朋友以新台幣三千元所購買，我總 共向丙○○購買安非他命兩次，皆是丙○○打電話至我家0000000給我， 兩次均是我太太接聽的，第一次是九十年一月初向其購買三千元於其住處桃園縣 龜山鄉○○街十一巷三號五樓給我一小包安非他命，第二次是今天九十年二月五
日約十九時又打0000000電話到我家，問我要不要，且說這次可以用欠的 改天還，我才到他住處購買三千元，丙○○給我一小包安非他命（即警方查獲之 安非他命毛重二點二公克，淨重二點○公克）且三千元還未給阿邨，尚欠他三千 元」（偵卷第九頁、第四四頁、第五十頁、原審卷第二二頁、本院卷第四七頁） 等語，核與被告丙○○自承：「我共賣給丁○○安非他命兩次，第一次是今九十 年元月初、第二次是於九十年二月五日十九時三十分左右，均在我住處。兩次均 大略分裝一些給他，未磅秤，算他三千元新台幣，但第一次有拿到錢，第二次尚 未拿到錢」（偵卷第七頁）、「我叫他先拿去，有錢再給我，第一次三千元拖了 快一個月才給，第二次是昨天，我之前有打電話向他催前帳，有叫他過來也有給 他用」（偵卷第四一頁）等情相符。
㈡、警察自丁○○身上查扣之安非他命一包（毛重貳點貳公克，淨重貳點零公克）、 另自被告住處扣得之安非他命一盒（毛重參肆點肆柒貳公克，淨重拾點貳公克） ，經檢驗為第二級毒品安非他命，有台北市政府警察局文山二分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單二紙（偵查卷第十七頁、第十八頁）、行政院 衛生署管制藥品管理局（九十）管檢字第九二二三０號檢驗成績書一紙（原審卷 第十六頁）附卷可稽，是證人丁○○此部分指述與被告自白二次將安非他命交付 予丁○○之情，應堪認定。
㈢、被告丙○○自陳與丁○○為二十幾年之鄰居與朋友，且一同吸用安非他命，兩次 均大略分裝給丁○○，第二次更未拿到錢等語（偵卷第六頁正反面），是已難認 被告係以營利之意將安非他命交付丁○○，則其所於警訊、偵查等程序所使用之 販賣語詞，顯為其收取對價之社會通念用語，而非法律規範之「販賣」概念。再 被告丙○○雖自承在其住處為警查獲之毒品安非他命，係以十公克八千元代價購 得，惟證人即查獲員警呂明曄、乙○○均證稱：「無查獲電子秤及分裝袋等物」 （原審卷第三五頁）等語，而丁○○亦稱：「被告拿給我兩次安非他命都隨便拿 一張紙包給我」（原審卷第三五頁）等語，可知被告並無任何精密工具足資度量 安非他命重量，是被告第一次出售丁○○之安非他命重量係隨意大略拿取，而無 法得知確實重量，其雖收取三千元對價，但其既與丁○○一同吸用安非他命且為 朋友，第二次更先交付安非他命而尚未收款，是顯無證據證明其此項行為有營利 意圖。且證人呂明曄、乙○○均證稱：「安非他命市價一千元約零點陸至零點捌 公克」（原審卷第三四頁），據此換算則安非他命壹點捌公克至貳點肆公克即須 三千元，故被告第二次交付丁○○安非他命貳點貳公克欲收取三千元，亦無法認 定其有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足以佐證被告有營利意圖，先後二 次將安非他命交付丁○○則。被告所為，應只能成立轉讓第二級毒品安非他命罪 。
㈣、綜上事證，被告犯行事證明確，應堪認定。三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。 被告持有第二級毒品安非他命低度行為，為轉讓高度行為所吸收，不另論罪。被 告先後兩次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間相近，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴意旨 認被告所為係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應
予變更。原審以被告所犯罪證明確予以論科，固非無見，惟查：被告所為係犯毒 品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，原審認係犯販賣第二級毒品 罪，尚有未洽，本件被告上訴意旨否認販賣安非他命，指摘原判決不當，非無理 由，原判決既有上開可議，自無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、 目的、手段、所生危害非鉅、轉讓之數量與次數、對象僅一人及犯罪後態度等一 切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。扣案第二級毒品安非他命一包（毛重貳點貳公 克，淨重貳點零公克）、第二級毒品安非他命一盒（毛重參肆點肆柒貳公克，淨 重拾點貳公克），經鑑驗明確係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第 二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問是否屬犯人 所有，均依法宣告沒收銷燬之。又被告轉讓第二級毒品安非他命時，雙方係約定 價金為三千元，故三千元係被告因轉讓非他命犯罪所得之財物，自應依毒品危害 防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 彥 蕖
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。