臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三五九二號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 謝志明
郭士功 律師
被 告 潘永承原名己
戊○○
右二人共同
選任辯護人 郭士功 律師
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五二○號
，中華民國九十年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七
年度偵字第五一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、戊○○、乙○○部分均撤銷。丁○○共同連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥貳拾捌萬伍仟粒、含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥壹萬捌仟粒、銷貨帳陸本、現金支出帳壹本均沒收。
戊○○共同連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥貳拾捌萬伍仟粒、含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥壹萬捌仟粒、銷貨帳陸本、現金支出帳壹本均沒收。
乙○○連續明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥 (白蓋裝）貳仟肆佰粒、含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥 (綠蓋裝)肆拾貳粒均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、梁錫璋（業於民國九十年五月二十四日死亡，已為原審為不受理判決確 定）、戊○○、林進益（業於八十八年五月一日死亡，已為原審為不受理判決確 定）等四人，明知辜霸先（另案偵查起訴，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二 年六月，並經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴）及鍾翠蓮（另案偵查起訴，現為 臺灣臺南地方法院通緝中）二人經營之馨燕企業股份有限公司（下稱馨燕公司） 所販賣之含有ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ成分之藥片（俗稱ＦＭ２）及含有Ｌ ＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ（起訴書誤寫為ＤＩＡＺＰＡＭ）成分之 藥片（俗稱安定）係辜霸先與鍾翠蓮未經主管機關行政院衛生署核准，委由魏志 華（另案偵結起訴，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二年『起訴書誤載為二年 六月』，並經臺灣高等法院臺南分院駁回上訴，諭知緩刑五年）擅自製造之偽藥
，竟基於共同販賣之概括犯意聯絡，自八十五年三月間起，由丁○○負責接洽西 藥房買主，並負責分別以每百粒新台幣（下同）一百二十五元及四十元之代價， 向鍾翠蓮販入含有ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ及含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及Ｄ ＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥，由戊○○負責收貨、接聽客戶訂購電話並分裝前開 偽藥，並由梁錫璋、林進益負責分裝、運送前開偽藥予購買該等偽藥之西藥房客 戶，且堆置前開偽藥於戊○○、林進益位於臺北市○○區○○街一０八號四樓之 住處及梁錫璋於台北市○○區○○路一段五十一號經營之福樺藥局，其等以前開 方式為行為分擔，並自販入時起，每百粒含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥ ＰＡＭ成分之偽藥以四十五元至一百五十元不等之代價，每粒含有ＦＬＵＮＩＴ ＲＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥以五角至五元不等之代價，共同連續多次販賣前揭偽 藥予設於台北市○○區○○街二八四巷二十四號四樓福華藥局之負責人丙○○（ 另行偵辦），設於台北市○○區○○街一五六號優豐藥局之負責人李政坤（另行 偵辦）、設於台北市○○區○○路二段四一八號永安藥局之負責人林平夫（另行 偵辦）、設於台北市○○區○○路一０五號弘明藥局之負責人乙○○、設於臺中 市○○路○段六十三號老順安藥局之負責人李順生（另行偵辦）。二、乙○○明知向丁○○、梁錫璋、戊○○、林進益等人販入之含有ＬＯＲＡＺＥＰ ＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之藥片係未經主管機關行政院衛生署核准製造之偽 藥，竟基於販賣偽藥之概括犯意，自八十五年十一月間起，以每百粒數十元至百 餘元不等之代價販入，再自販入時起，以每粒十元之代價，連續多次在台北市○ ○區○○路一０五號其所經營之弘明藥局，販賣含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩ ＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥予不特定之客人。
三、嗣於八十六年五月二十九日，經法務部調查局臺南市調查站，在臺北市○○區○ ○街一０八號四樓戊○○、林進益住處，搜索扣得含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及Ｄ ＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥計二十八萬五千粒；在梁錫璋所經營之台北市○○區 ○○路一段五十一號之福樺藥局，搜索扣得含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺ ＥＰＡＭ成分之偽藥一萬八千粒，梁錫璋所有載有販賣偽藥紀錄之銷貨帳六本及 現金支出帳一本；在丙○○所經營之福華藥局處，搜扣得含有ＦＬＵＮＩＴＲＡ ＺＥＰＡＭ之偽藥二千四百九十三粒；在林平夫所經營之永安藥局處，搜扣得含 有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之藥片一萬零二百粒；在乙○○ 位於台北市○○區○○路一０五號弘明藥局處，搜扣得含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ 及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥 (白蓋裝）二千四百粒，含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ 成分之偽藥 (綠蓋裝）四十二粒；在李順生所經營之老順安西藥房處，搜扣得含 有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分，標有ＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ之 偽藥四千二百粒，含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分，標有Ｆ２鋁箔包裝之偽藥一千五 百六十一粒，含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分，標有ＶＡＬＳＥＲＡ及博腦之偽藥五 千四百四十粒 (起訴書誤載為一千四百四十粒）。四、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院 檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉 臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、右揭時、地被告等共同販賣上開偽藥之犯罪事實，業據被告丁○○、戊○○、乙 ○○於調查局調查、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（參見臺灣臺南地方法院 檢察署八十六年度偵字第八六八五號偵查卷第二二至二四頁、第二八至二九頁、 第四七至四八頁，原審卷第四○至四一頁、第五四頁、第二三五至二三六頁）， 核與同案被告梁錫璋、林進益所供有關分工販賣偽藥之情節相符（參見同上第八 六八五號偵查卷第二六頁、第三一頁、臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字 第二三四○五號偵查卷第十八頁、二○頁），且證人辜霸先、鍾翠蓮、魏志華、 丙○○、李政坤、林平夫、李順生就製造、販入、販出偽藥之情節於調查局調查 、偵查、原審調查中供證明確（參見同上第八六八五號偵查卷第十五頁、第十八 頁、第二二頁、第三五頁、第四三至四六頁、第四九至五○頁、第七二頁、原審 卷第七五頁、第七八至七九頁）可稽，並有前揭如事實欄第三項所示扣案之偽藥 可憑，而前揭扣案之偽藥，經法務部調查局鑑定結果，確含有如事實欄所載之偽 藥成份，此有該局之檢驗通知書影本一份附卷（參見臺灣臺南地方法院檢察署八 十六年度偵字第八六八五號案卷第七四至七五頁）可稽，是被告丁○○、戊○○ 、乙○○販賣上開偽藥之事實，已甚明確，而堪認定。二、被告丁○○、戊○○於本院調查中雖均辯稱：販賣之初並不知係偽藥，直至藥瓶 上之印有成份、品名及衛生署核准字號之標籤沒有了，伊等才知悉為偽藥云云， 且被告乙○○亦否認知悉偽藥云云。然查：㈠證人鍾翠蓮於偵查中證稱：是丁○ ○先跟伊訂貨，伊才作的，梁錫璋及丁○○有來伊公司。伊從八十五年三、四月 間，即出售「普腦」鎮定劑予丁○○等語，被告丁○○則供稱：「（你為何要鍾 翠蓮幫你生產『普腦』？）因為每一家藥局都有在賣，而台灣這時已不能生產了 ，大家都知道不能賣，但每一家藥局都有在賣，我就心存僥倖心理。」等語（參 見臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三四○五號偵查卷第二六至二七 頁），足見被告丁○○於向鍾翠蓮販入上開偽藥而販賣之初，即知悉上開藥品之 製造無法取得行政院衛生署之核准，當甚明確。㈡又同案被告林進益於偵查中供 稱：「（你究竟有無代他（丁○○）送普腦給藥局？）因為沒有包裝，所以我只 是送貨而已，瓶子上沒有任何包裝：：」、「（藥物是何人在裝箱？）有時丁○ ○，有時我老婆（即戊○○）。」等語（參見同上第二三四○五號偵查卷第二○ 頁），顯見被告丁○○所販賣之本件藥品包裝瓶上並無標籤，而堪採信。而被告 丁○○曾於原審調查中坦承：剛開始不知是偽藥，後來客戶有疑問，伊向馨燕公 司求證，才知道這些東西不可以賣，但因伊財務有問題才繼續賣等語（參見原審 卷第四○頁），且被告戊○○於原審調查中坦承：伊知道丁○○有在賣這些藥品 ，並聽說有些藥房因賣此種藥品被取締罰鍰等語（參見原審卷第五四頁），顯見 其知悉為偽藥之時間絕非發現未貼有標籤之時，當甚明確。而被告丁○○及戊○ ○於本院調查中雖供稱：伊等藥局查獲之鎮定劑中文叫「普腦」，剛送包裝上有 衛生署核准字號，但查到的這一批則沒有核准字號等語（參見本院卷第六一至六 二頁），而辯稱販賣之初並不知為偽藥云云，然並無證據證明被告丁○○及戊○ ○於本件查獲前所販賣之上開偽藥係印有標籤，且同案被告林進益又有如上所送 偽藥瓶子上並無包裝之供證，足認被告丁○○與戊○○於販賣之初，上開偽藥之
包裝瓶子上即無任何標示，其等已知悉上開藥品之製造並未取得行政院衛生署之 核准，而堪認定。㈢另被告乙○○於本院調查中坦承：伊買來的藥有的有標籤， 有的沒有標籤，沒有標籤的，伊懷疑是沒有經過核准的等語（參見本院卷第四六 頁），按上開被告丁○○所販賣之偽藥既未貼有標籤，則被告乙○○對於該等所 販賣之藥物並未取得行政院衛生署之核准，應有所認識，亦堪認定。本件事證明 確，被告丁○○、戊○○、乙○○等犯行堪以認定，應依法論科。二、查行政院衛生署前曾核准ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ、ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及 ＤＩＡＺＥＰＡＭ等成分之藥品許可證，而對同一成分含量、不同製造廠之藥品 ，行政院衛生署係分別核發其許可證，為依藥事法第三十九條核准之藥品，並應 依同法第七十五條規定，於其標籤、仿單或包裝，依核准許可刊載規定之事項， 此有該署八十九年十二月七日衛署藥字第○八九○○三二九六八號函在卷（參見 原審卷第一三九至一四○頁）可憑，而本案查扣之藥品，係辜霸先、鍾翠蓮委由 魏志華未經行政院衛生署許可製造，已為本院認定如上，係屬藥事法第二十條第 一款之偽藥，當甚明確。核被告丁○○、戊○○及乙○○所為分別係犯藥事法第 八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。被告丁○○、戊○○與梁錫璋、林進益 間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、戊○○、乙○○先 後多次販賣偽藥犯行，均時間緊接，且均係犯構成要件相同之罪名，顯係各基於 概括之犯意而為，均依連續犯之規定以一罪論，並各依法加重其刑。三、原審認被告丁○○、戊○○及乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，原審對於上開被告三人何時知悉所販賣之上開藥品為未經行政院衛生署核准之 偽藥，並未審認說明，尚有未洽。檢察官以被告丁○○、戊○○及乙○○與被告 潘永承共同販賣偽藥，而原判決竟認定被告潘永承無罪，顯有不當，而提起上訴 ，並無理由（如後所述），然原審既有如上可議之處，自應由本院將原判決關於 被告丁○○、戊○○及乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為圖經濟上 利益，不惜販賣偽藥，其販賣偽藥的數量甚鉅，所獲利益不菲，惟案發後自偵查 至本院審理均坦承犯行，犯罪後態度相當良好；被告戊○○僅擔任接聽電話及分 裝藥品等工作，犯案情節較輕；被告乙○○為西藥房經營者，為圖蠅利而兼賣偽 藥，但犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑， 並分別諭知被告等所處有期徒刑易科罰金之折算標準及罰金易服勞役之折算標準 。又按被告三人犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經 總統公布施行，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新 舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前 開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定。扣案之含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及 ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥二十八萬五千粒係被告丁○○所有，供犯本罪所用 ，另含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥一萬八千粒、銷貨 帳六本、現金支出帳一本，為共犯梁錫璋所有，供犯本罪所用之物，均依刑法第 三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡＺ ＥＰＡＭ成分之偽藥（白蓋裝）二千四百粒、含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥
（綠蓋裝）四十二粒，為被告乙○○所有，供犯本罪所用之物，亦依刑法第三十 八條第一項第二款之規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告潘永承 (原名己○○）明知被告丁○○購自辜霸先、鍾翠蓮 之含有ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ之藥片及含有ＬＯＲＡＺＥＰＡＭ及ＤＩＡ ＺＥＰＡＭ成分之藥片，係辜霸先與鍾翠蓮未經主管機關行政院衛生署核准，委 由魏志華擅自製造之偽藥，竟基於共同販賣之概括犯意聯絡，自八十五年三、四 月間某日起，由潘永承負責介紹買主、運送藥品，以此方式為行為分擔，共同販 賣前開偽藥云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三 十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六 、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。三、訊據被告潘永承堅決否認有何明知為偽藥，而販賣之犯行，辯稱：其係不動產仲 介業之經紀人，本不諳藥物專業知識，雖應被告梁錫璋之邀而合夥經營藥局生意 ，惟其僅負責出資，且合夥二個月餘後退出，其乃基於朋友情誼，偶而幫被告梁 錫璋載運貨物，案發當日其亦依被告梁錫璋之託前往幫忙載運藥品，惟其並不知 所載運之物是偽藥等語。公訴人認被告潘永承涉有藥事法第八十三條第一項之犯 行，係以證人甲○於調查局之證言、被告梁錫璋曾與被告潘永承合夥經營藥局及 調查局前往被告戊○○住處搜索時，被告潘永承適在現場等為主要論據。然查： ㈠證人甲○於法務部調查局調查時雖陳稱：伊所售普腦是潘永承所供貨等語（參見 同上第八六八五號偵查卷第四一頁），然證人甲○於原審調查時結證稱：「我沒 有賣過普腦，調查局於八十六年五月二十九日所查扣的藥物，經化驗是減肥藥， 與本案無關：：」、「：：潘是我的朋友，我確實有託他拿過一瓶健康食品，樣 子和調查局拿給我看的樣子很像，我就誤以為二者相同，而且我是委託潘幫我向 舜拿，因潘是跑房地產的業務，我當時將客人拿給我的包裝盒，將藥名以電話告 訴丁○○，後再請潘幫我把藥拿過來：：」（參見原審卷第七七頁）、「潘並非 從事西藥供應。調查局為何會這樣寫我不知道，調查局的人說要我們一定要講出 一個人名來事情才會有一個結束：：我就隨便想想，就說了潘的名字。」、「潘 是從事房屋仲介，我接受偵訊時很緊張，潘是我認識很久的朋友，我開店時也有 請他幫忙，所以我直覺反應就說了他的名字。」等語（參見原審卷第一四四頁） 。按法務部調查局於八十六年五月二十九日在台北市○○街一三四號證人甲○所 經營之福驊藥局所搜扣之藥品，經檢驗為含ＰＨＥＮＹＬＰＲＯＰＡＮＯＬＡＭ ＩＮＥ成份之藥片，並非俗稱為「普腦」之ＴＲＩＡＺＯＬＡＭ，此有法務部調
查局之檢驗通知書影本一紙附卷可稽（參見同上第八六八五號偵查卷第七四至七 五頁），並有行政院衛生署八十九年十二月七日衛署藥字第０八九００三二九六 八號函可資為憑（參見原審卷第一三九頁），是以證人甲○所經營之藥房是否販 賣普腦？該等普腦是否係由被告潘永承所販售，即非無疑，是證人甲○於調查局 中證稱：伊所售普腦是潘永承所供貨等語容有瑕疵，況證人甲○二次於原審調查 中已一再堅稱：並未訂購偽藥而由潘永承代為運送等情，尚難遽依證人甲○於調 查局中有瑕疵之證言，而推認被告潘永承確有公訴人所指販賣偽藥之犯行。 ㈡又被告戊○○於原審調查中供稱：「（{梁錫}璋藥局是獨資或合夥）本來是談合 夥，但後來有些合夥人資金沒有繳清，又沒有記得很清楚的帳目，看店又是（梁 錫）璋在負責，在短時間內合夥都陸續撤資，只剩下（梁錫）璋一人在做，潘（ 永承）也是合夥人之一，但也完全撤資，他本來是做房屋仲介，所以對藥品都不 清楚，他並沒有幫我哥介紹買主送貨，貨都是林進益和（梁錫）舜在送，接洽買 賣都是（梁錫）舜在負責。」、「那天，（梁錫）舜要送貨時叫計程車沒叫到， 潘（永承）當天幫孫姓老闆送奶粉到內湖，（梁錫）舜就請潘（永承）幫忙，幫 忙送藥到藥局負責人姓李，查獲時調查員有說潘（永承）是早起的蟲兒被鳥吃， 因為他跟本不知道送的東西是什麼：：」等語（參見原審卷第五四頁）、「（潘 {永承}到查獲的地點時，有無告訴你他要搬什麼物品？）沒有，他沒有上樓。」 等語（參見原審卷第一六七頁），被告丁○○亦供稱：「：：因為巧遇潘（永承 ），我就請潘把藥品送到優豐藥局，：：當時我是跟潘一起去，想當面向老闆收 錢，我並沒有告訴潘運送的藥品的名稱。」語（參見原審卷第五六頁反面），且 證人丙○○於本院調查中亦結證稱：八十六年五月二十九日潘永承有幫梁錫璋拿 牛奶與紙尿褲等語（參見本院卷第六○頁），是以被告潘永承辯稱其不知所載運 者為偽藥，並非全然與常情不合，自不能以被告潘永承於法務部調查局搜索時適 於現場出現，即推認被告潘永承確有明知為偽藥而販賣之犯行。又被告潘永承固 投資被告梁錫璋之藥局，然隨即退股，尚不能以被告潘永承之投資行為，即推認 被告潘永承亦有公訴人所指犯行。
㈢此外，復查無積極證據足資證明被告潘永承有何明知偽藥而販賣之犯行，自屬不 能證明其犯罪。原審以被告潘永承犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法並 無違誤。檢察官仍以證人甲○、丙○○之證詞，認被告潘永承涉有販賣偽藥之犯 行，提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 吳 燦
法 官 雷 雯 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 思 云
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。