給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,99年度,18號
KSHV,99,建上,18,20110111,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　99年度建上字第18號
上　訴　人　尚昇科技有限公司
法定代理人　林春葉
訴訟代理人　凌進源律師
被上訴人　　育興科技股份有限公司
法定代理人　洪紹興
訴訟代理人　侯永福律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國99年5 月13
日臺灣高雄地方法院98年度建字第79號第一審判決提起上訴，本
院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣陸拾萬壹仟玖佰壹拾伍元本息及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
原判決命被上訴人供擔保之金額變更為新台幣貳拾萬元，命上訴人反擔保之金額，變更為新台幣陸拾萬元。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國96年9 月21日就「第二級古蹟 下淡水溪鐵橋修復工程－水刀除鏽除漆部分」訂立承攬契約 （下稱系爭工程及系爭契約），總工程款新台幣（下同）10 ,609,790元，施作內容則為由伊負責高屏舊鐵橋19座鋼桁架 （編號：K1～K8、K14 ～K24 ）及橋墩（編號：P1～P8、P1 3 ～P23 ）之水刀除鏽除漆事宜。又因編號K14 ～K20 之鋼 桁架及橋墩均位於高屏溪行水區，而被上訴人並未依約提供 足量之高空施工鷹架及高空作業車，致伊必須與油漆包商共 用高空鷹架而影響施工進度，另因被上訴人未及時搭建橋下 安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木、修復被颱風沖毀之施工便 橋等配套措施，致伊必須將鋼桁架與橋墩分開施作，兩造因 而於施工中將原約定以整座鋼桁架與橋墩為一體作為計價單 位之方式，變更為2 座鐵橋之上半部併為1 座、2 座鐵橋之 下半部併為另1 座之方式核價，並約定每座鐵橋之工程款為 558,410 元，除鏽除漆每平方公尺之工程款則為190 元。而 伊已完成編號K14 ～K17 鋼桁架及其下之橋墩部分，另已將 編號K1 8、K19 之鋼桁架除鏽除漆完畢，就編號K20 、K21 之鋼桁架已分別施作約20% 、80% ，連同編號K14 ～K17 部 分合計已完成18,800平方公尺，被上訴人應給付之工程款為



3,750,600 元，扣除被上訴人已給付之2,010,276 元，尚有 1,740,324 元（其中有223,364 元為編號K14 ～K17 之保留 款），經伊定期催告後仍未給付，伊自得以本件起訴狀繕本 之送達為終止系爭契約之意思表示。爰依系爭契約之法律關 係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付1,740,324 元及 加計自起訴狀送達繕本翌日起算法定遲延利息，且願供擔保 為假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊就上訴人已完成之編號K14～K17鋼桁架及 橋墩部分，已依約給付90% 之估驗款2,010,276 元。至編號 K18 、K20 、K21 之鋼桁架及橋墩部分，上訴人並未施做， 編號K19 之鋼桁架下半部有1/2 未施作，且系爭契約係約定 上訴人應完成1 座包括鋼桁架及橋墩在內之工程，始得請款 ，故編號K18 ～K21 部分既未全部完工，自不得請領。又伊 並未與上訴人有合意變更請款條件之協議，上訴人亦不得請 求按施作面積比例計付款項。另編號K14 ～K17 之保留款22 3,364 元部分，雖已因驗收而得請求，但上訴人並未依約完 工而有給付遲延情事，伊因上訴人無故停工經催告無效果致 另委由第三人代為修補瑕疵並繼續施作，而支出之費用合計 2,290,670 元，連同上訴人應退還與伊之稅金1,429 元，伊 均得主張抵銷，經抵銷後已無給付義務等語，資為抗辯。乙、反訴部分：
一、被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人自97年8 月17日起即 擅自停工，伊就上訴人已施部分所生之瑕疵及未施作部分， 經催告無效果後，業已另行委由第三人改善並繼續施作完成 ，多支出工程款2,290,670 元，加計上訴人應退還之稅金1, 429 元，並扣除上訴人若完成K18 、K19 部分之工程款1,11 6,820 元及保留款223,364 元後，上訴人尚應賠償951,915 元。爰依不當得利及系爭契約之法律關係，提起反訴，並聲 明求為命上訴人給付951,915 元及加計自反訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。二、上訴人則以：伊並無被上訴人所稱遲延給付之情形，且本件 係因被上訴人未依約提供足量之施工機具及完備之施工環境 致施工進度延緩，並不可歸責於伊。又被上訴人就應給付之 工程款遲未給付，伊自得停止施作並終止系爭契約。另被上 訴人所稱委由他人施作之金額亦屬過高等語，資為抗辯。三、原審經審理後，駁回上訴人本訴部分之全部請求，就反訴部 分則命上訴人給付951,915 元本息。上訴人提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決（本訴及反訴）廢棄。㈡本訴部分：被 上訴人應給付上訴人1,740,324 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢反訴部分：被上訴



人在第一審之反訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。㈤就本訴部分，願供擔保為假執行。被上訴人則聲明 ：㈠上訴（本訴及反訴）駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈兩造於96年9 月21日就系爭工程簽訂系爭契約，上訴人已施 作完成編號K14-K17 鋼桁架及橋墩之除鏽除漆工程，且經被 上訴人驗收完畢，上訴人並已領取2,010,276 元工程款，保 留款223,364元則尚未領取。
⒉上訴人同意退還被上訴人稅金1,429 元。 ㈡爭執部分：
⒈上訴人得否請求按施作面積計付工程款及若得請求時其金 額應為若干。
⒉上訴人得否請求編號K14-K17 部分之保留款。 ⒊被上訴人之抵銷抗辯債權是否存在及其得抵銷之債權金額為 若干。
⒋除經抵銷部分外，被上訴人得否再請求上訴人給付及其金額 為若干。
五、上訴人得否請求按施作面積計付工程款及若得請求時其金額 應為若干部分：
㈠本件上訴人係主張其報酬之給付，應以已施作完成之面積計 算，而被上訴人則抗辯應以完成1 座即橋上之鋼桁架及及橋 下之橋墩，始得請求，而非以完成之面積計算等語。 ㈡按承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬。民法第490 條及第505 條第1 項、第2 項分別 定有明文。可見定作人給付報酬之義務，係基於承攬人有依 約完成約定工作範圍之事實，此項完成約定工作範圍之認定 ，自應視契約之約定係工作完成時一次全部給付或工作之各 部分完成時即得給付而定。則若承攬人並未完成符合請求報 酬之工作內容時，自無請求給付之權利，定作人亦無給付之 義務。經查：
⒈系爭契約上記載：「範圍：19座鋼桁架與橋墩水刀除鏽除漆 。承攬價：單價190/平公公尺，數量55,841平方公尺，總價 10,609,790元。付款方法：每月30日按完成（架）數量估驗 ，保留款10% 。工程期限：配合甲方（即被上訴人）施工需 求（每月至少完成兩座）。」等語，有系爭契約在卷可稽（



見原審卷第5 頁），且為兩造所不爭執。又上訴人陳稱契約 在訂約時，僅係就鋼桁架之部分為約定，此部分之工作內容 為除鏽除漆，而就橋墩部分則為附帶施作，並不計入報酬內 ，此部分工作內容則為以高壓水柱進行除垢，亦為上訴人所 不否認（見本院卷第66、67頁）。則從上開契約約定之工作 內容及系爭工程施作標的為鐵橋修復，其修復標的包括鐵橋 上之鋼桁架及鐵鐵下之橋墩觀之，系爭契約在付款辦法上所 稱之「架」，自應包括鋼桁架及橋墩均已施作完成（即系爭 契約在「範圍欄」及「工程期限欄」所稱之「座」），較為 可採。況從鐵橋結構及位置而言，其係由2 個橋墩支撐1 個 鋼桁架，而其中1 個橋墩再與另1 個橋墩支撐另1 個鋼桁架 （見原審卷第60頁之圖及33、34頁之照片）。依此情狀，亦 應解為以完工係包含橋墩在內之定義，較為符合實際施作內 容，亦不致發生橋墩部分並未施作而仍得請領款項之情事。 再者，上訴人於原審亦自陳「每座鐵橋分為上半部及下半部 各別計算，以2 座鐵橋之上半部併為1 座，2 座鐵橋之下半 部併為另1 座之方式核價，是兩造因為事後施作結果另行合 意」等語（見原審卷第187 頁），益可見兩造在訂約當時， 係以完成包括鋼桁架及其下橋墩為請款條件，否則，即無上 訴人所稱有合意變更之必要。故系爭工程之請款條件應係以 完成1 座即鋼桁架及橋墩之方式。
⒉上訴人雖主張係因施工後之97年6 月6 日至97年7 月3 日之 期間內，施工便道遭豪雨、溪水沖刷而流失、毀損，致其無 法施作橋墩部分，且因被上訴人未能提供完備之施工便道， 兩造始因應現況而合意變更計算方式，嗣後亦採此變更方式 計價等語。然為被上訴人所否認，且上訴人亦未能就合意變 更一節為任何之舉證以實其說，況上訴人就本件得請求款項 金額之主張，並非以完成2 座鋼桁架之計算方式，而係主張 以所實際施作之除鏽除漆面積按每平方公尺190 元計算之方 式，其前後主張計價方式既不相同，本院自難採信。上訴人 雖又主張其下包即證人陸鈺成於本院審理時證稱係每月按完 工數量向上訴人請款，而非整座完工才請款，可見並非以座 為計價款單位等語。但該證人為上訴人之下包之員工，而上 訴人與其下包間如何請款，係其與下包間之約定，該約定與 兩造間之請款應依系爭契約之約定無涉，自不得採為定本件 應如何認定付款條件之依據，上訴人此部分主張，亦不足採 。
㈢上訴人主張其已完成K18 、K19 之鋼桁架，而K20 、K21 各 完工約20% ，80% 等情，雖提出請款申請單、施工成果現場 照片、劉金昌建築師事務所函暨所附之工程數量表及水刀查



驗紀錄表為證（見原審卷第8 、39～41、44頁；屏東地檢署 98年度他字第70號卷第40、41、153 、154 頁）。然此項證 據資料之內容為被上訴人所否認，且抗辯與被上訴人提出之 台灣檢驗科技股份有限公司就系爭工程所出具之公證目視檢 驗報告記載內容不符。經查，就就K18 、K19 部分，姑不論 此部分是否確已由上訴人施作完成，或係如被上訴人所為尚 有部分未完工之情狀，因被上訴人在後述之抵銷抗辯中，就 此K18 、K19 部分，係以同意給付之結果為扣款抵銷之處理 （見本院卷第49頁），就其法律效果而言，無異形同已願意 給付，且其同意之計價方式亦係以系爭工程款總金額除以約 定之19座而得出之每座單價558,410 元計算（2 座合計1,11 6,820 元），亦符合系爭契約約定之方式，故本院就此部分 即無再另為斟酌之實益及必要，而得逕認被上訴人同意給付 此1,116,820 元。至就K20 、K21 部分，因上訴人就此部分 係自陳並未完成全部，而依上所述，本件報酬之給付係以已 完成1 座鋼桁架及橋墩為要件，則上訴人就此部分認應以完 成面積計價並為請求，即屬無據，不應准許。
六、上訴人得否請求編號K14-K17 部分之保留款部分： 此部分保留款金額為223,364 元，為兩造所不爭執，且被上 訴人於後述之抵銷抗辯中亦明確表示此部分業已驗收完畢， 而為上訴人可供抵銷之債權。故上訴人此部分之請求，即屬 有據，應予准許。
七、被上訴人之抵銷抗辯債權是否存在及其得抵銷之債權金額為 若干部分：
㈠被上訴人所主張之抵銷抗辯債權為下列債權：⑴上訴人應返 還之退稅款1,429 元。⑵被上訴人就上訴人已施作之K14 ～ K19 （含橋墩）部分請第三人修繕之費用110 萬元。⑶上訴 人未施作之K1～K8及K20 ～K24 部分再發包由第三人施作之 價差損失1,190,670 元。
㈡就上開3 項金額，上訴人僅同意給付⑴之1,429 元，而就⑵ 及⑶部分，則均否認，並陳稱其就⑵部分已完成施作及驗收 ，並無再為修繕或繼續施作之必要。就⑶部分則認因再發包 之時間與其停工之時間，相距不久，工程物料並無上漲情事 ，應無價差存在等語。經查：
⒈按承攬人於工作進行中有違反契約之情事者，定作人於定相 當期限請求依約履行，而承攬人未為履行者，定作人得使第 三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔， 民法第497 條第1 項、第2 項定有明文。本件上訴人自97年 8 月17日起即自行停工而未再進場施作之事實，為上訴人所 不爭執，而被上訴人於97年8 月19日即曾以存證信函催告上



訴人應於文到2 日內復工並趕進度，否則將依民法第497 條 規定請第三人代為改善或繼續工作等語，有該存證信函及回 執在卷可稽（見原審卷第79～83頁），可見被上訴人已踐行 相關之催告程序，則在上訴人拒絕繼續施作之情形下，被上 訴人自得依上開規定，委請第三人改善及繼續施作，並得向 上訴人請求因而所衍生之相關費用。
⒉又被上訴人就上開改善及繼續工作部分，係於97年9 月19日 委請第三人錦鳳工程有限公司公司（下稱錦鳳公司）施作， 其工程內容包括K14 ～K19 鋼桁架及其下橋墩之改善工作及 其餘尚未施作之K1～K8及K20 ～K24 部分。而其中改善工程 部分為一式計價，總金額為110 萬元，另未施作部分則係以 每座65萬元之價格承作，總工程款為845 萬元，並據其提出 其與錦鳳公司簽訂工程合約書、請款申請單、轉帳及匯款資 料為證（見原審卷第164 ～171 頁），且經證人即錦鳳公司 負責人許琰鳳於原審證述「K21-K24 完全沒有作；K20 也是 因前手做的檢驗不過，故全部重作；此承攬之費用已全部付 清」等語屬實（見原審卷第239 ～241 頁），該證人為嗣後 參與改善及繼續工作之承包商，係就親身經歷之事實為陳述 ，復無其他事證可認定其有虛構或為不實陳述之情事，所為 上開證言內容亦與其簽約及領款之內容相符，應可採為認定 之依據。況被上訴人於與錦鳳公司簽訂改善及繼續工作之合 約時，並無從預期即一定能就此部分所增加之工程款由上訴 人處受償，則其所支出之工程款金額，亦應係在合理包之範 圍及程度內所為之計算，應無刻意增加致自己陷於不利風險 之可能。故被上訴人此部分支出之金額，應可採為計算上訴 人應負擔費用之依據。
⒊又上開金額中，就改善工程部分，依工程合約書所載，係施 作K14 ～K19 之鋼桁架及P17 ～P19 之橋墩部分（見原審卷 第167 頁背面）。然橋墩部分在兩造原合約內並無計價之約 定，被上訴人並陳稱係附帶施作，已如前述，可見不宜亦不 應計入上訴人應負擔費用之範圍，但因此部分式在被上訴人 與錦鳳公司之合約上係採一式計價之方式，故亦無從確認其 所占比例為若干。而錦鳳公司所施作之K14 ～K19 之鋼桁架 部分，其中K14 ～K17 部分，前經上訴人施作完畢，並經被 上訴人驗收後核付工程款（有保留款未付），為被上訴人所 不爭執，可見上訴人應已就此部分為完全之履行，而非未為 施作，就已施完畢之部分，自不應再列為被上訴人再僱請錦 鳳公司施作之範圍內。又K18 、K19 部分，上訴人雖主張業 已施作畢，但尚未交付被上訴人，亦未經被上訴人為驗收， 則被上訴人就此部分於上訴人停工後，再委由錦鳳公司施作



，就工程實務而言亦屬符合，況證人許琰鳳於原審亦證稱此 部分係部分施工，並非全部重作，僅係就缺漏部分補作等語 （見原審卷第240 頁）。就此而言，本院經斟酌此部分一式 計價致無從確認每座之計價數據及施作內容主要應為修繕， 並K14 ～K17 部分業經被上訴人驗收之事實，認依上訴人已 完工及驗收之座數為4 座，錦鳳公司合計施作6 座，並錦鳳 公司就上訴人未施作部分之每座承包單價為65萬元，而上訴 人承包單價則約55萬元，且被上訴人於抵銷抗辯時，係同意 就K18 、K19 之工程款1,116,820 元全部給付與上訴人等情 ，認被上訴人此部分所主張之110 萬元，尚難認全係應由上 訴人負擔，且若係全額准許，無異將上訴人所施作可領取之 上開1,116,820 元幾乎全數扣回，亦不適當。故參酌民事訴 訟法第222 條第2 項之規定，認此部分金額應以75萬元適當 ，被上訴人在此範圍內之請求，應予准許，至逾此部分之請 求，尚難准許。上訴人認並無給付義務，自不足採。 ⒋至被上訴人就上訴人未施作部分，係以每座65萬元之單價交 由錦鳳公司承作，與上訴人承作當持每座約55萬元間，有約 10萬元之差距，業如前述。上訴人雖認兩次發包期間相距不 長，且工程物料並無遽烈上漲現象，故應無此項差額存在之 可能，不應由上訴人承擔。但如前所述，被上訴人於與錦鳳 公司簽訂改善及繼續工作之合約時，並無從預期即一定能就 此部分所增加之工程款由上訴人處受償，則其所支出之工程 款金額，亦應係在合理包之範圍及程度內所為之計算，應無 刻意增加致自己陷於不利風險之可能，且就一般工程慣例， 在重為發包之情形，因工程時限之風險，在工程款之金額上 自難與前發包之金相一致，參以本件被上訴人係轉輾自屏東 縣政府承包後再轉交由上訴人負責水刀除鏽除漆部分，其與 前手及業主間既有履約之壓力，復需與錦鳳公司商議處理工 程期限及施工品質等事宜，則在此情形下，其與錦鳳公司間 就單價部分所議定之金額，尚難認有何逾越常情及不當之處 ，況被上訴人實際上亦已給付錦鳳公司上開以65萬元為單價 計算之總工程款845 萬元，則被上訴人上開主張，應可採信 ，上訴人認金額過高，本院尚難為其有利之認定。 ⒌上訴人承包時，若以每座單價計算為558,410 元，而被上訴 人發包與錦鳳公司施作之金額為每座65萬元，則每座差價為 91,590元，再以錦鳳公司就此部分係施作13座，此亦為上訴 人所不爭執，則其差價應為1,190,670 元（計算式：91,590 x13 ＝1,190,670 ）。
㈢上訴人雖主張其於97年8 月17日停工，係因被上訴人未依約 提供足量之高空施工鷹架及高空作業車，且被上訴人亦未及



時搭建橋下安全護網、拆除橋上鐵軌及枕木、修復被颱風沖 毀之施工便橋等配套措施，使其無從整體施作系爭工程等語 。然查：
⒈被上訴人雖有提供高空鷹架及作業車之義務，此亦為被上訴 人所不爭執，但兩造並未約定上開機具之具體數量，亦為上 訴人所不否認。而上訴人雖陳稱其曾催告被上訴人應提供足 量之機具，然為被上訴人所否認，且若此項機具之不足會影 響施工並導致工程延宕，上訴人為求其工程得以順利進行， 並避免遲誤工期，衡情應有相關之協調或催告資料可供佐證 ，但上訴人並未能提出證據以供本院調查，自難僅憑其單方 陳述即為認定。又上訴人就被上訴人未搭建安全護網、拆除 橋上鐵軌及枕木部分，均未舉證以實其說，且為被上訴人所 否認，其此部分之主張，自難採信。
⒉上訴人雖又主張被上訴人未修復被颱風豪雨沖毀之施工便橋 致其無法施工而停工，且證人陸鈺成亦於本院證稱便橋沖毀 會影響施工等語。然颱風豪雨沖毀施工便橋之期間主要集中 在97年6 月6 日至97年7 月29日期間（見原審卷第194 頁之 上訴人準備書狀㈤），而依97年6 月6 日至97年7 月3 日之 監工日報表記載：施工便道於97年6 月6 日因連日豪雨造成 溪水暴漲而沖毀，至97年7 月3 日止，被上訴人均重新鋪設 施工便道等語（見同上頁），可見施工便道及施工便橋，均 有及時補做完成而可供施工，參以於上訴人於97年8 月17日 停工時，依監工日報表所載，系爭工程現場亦有相當數量之 施工便道、施工便橋及施工架（見外放證物），則上訴人所 稱被上訴人並未修復施工便道等情，即難認與事實相符。 ⒊上訴人雖另主張因被上訴人並未給付K14 ～K17 之保留款及 K18 ～K21 之工程款，故其暫時停工，且被上訴人就請錦鳳 公司修繕部分，並未先行催告其進行修復，即交由錦鳳公司 施等語。然保留款係以工程全部完工為給付條件，則上訴人 在系爭工程未全部完工前即請求被上訴人給付，並作為暫停 施工之依據，自不足採。又K18 ～K21 之工程款部分，或未 經請估驗完畢確認（K18 ～K19 ），或未經全部完工（K20 ～K21 ），此為上訴人所不爭執，依約自不得請求給付，亦 不得逕行停工。另被上訴人於上訴人自行停工後，即以存證 信函催告上訴人應復工並趕進度，否則將請第三人代為改善 或繼續工作等語，業如前述（見七之㈡之⒈），則被上訴人 就請錦鳳公司改善及繼續工作部分，即屬有據，上訴人此部 分主張，本院均難為其有利之認定。
㈣依上所述，本件被上訴人就系爭工程尚應給付上訴人之款項 為K18 、K19 之工程款1,116,820 元及K14 ～K17 之保留款



223,364 元，合計1,340,184 元。而被上訴人得向上訴人請 求之款項則為退稅款1,429 元、交由錦鳳公司修繕之費用75 萬元及交由錦鳳公司繼續施作之價差1,190,670 元，合計1, 942,099 元。又因被上訴人主張抵銷之抗辯，則經行使抵銷 後，因被上訴人之債權額高於上訴人之債權額，故上訴人之 債權即歸於消滅，被上訴人即無再為給付之義務。八、除經抵銷部分外，被上訴人得否再請求上訴人給付及其金額 為若干部分：
本件上訴人之債權為1,340,184 元，而被上訴人之債權則為 1,942,099 元，已如前述，則經被上訴人為抵銷後，其餘額 為601,915 元。故被上訴人就此部分以反訴方式得請求上訴 人給付之金額應為601,915元，超過部分則不應准許。九、綜上所述，本件上訴人主張應以完工之面積計算可領取之報 酬，並不足採，但因被上訴人在行使抵銷抗辯時，係同意將 K18 ～K19 之款項列入上訴人之債權範圍內，故上訴人之債 權連同保留款合計為1,340,184 元。又被上訴人得請求上訴 人給付之款項為退稅款、修繕費用及再發包之價差合計1,94 2,099 元。又因被上訴人主張抵銷之抗辯，則經行使抵銷後 ，上訴人之債權即歸於消滅而不得請求被上訴人為給付。另 被上訴人提起反訴就經抵銷後之餘額為請求，其得請求之金 額則為601,915 元。從而，上訴人本於系爭契約之法律關係 ，請求上訴人給付1,740,324 元本息，為無理由，應予駁回 。被上訴人本於系爭契約之法律關係，反訴請求上訴人之金 額，在601,915 元及自反訴狀繕本送達翌日即98年11月11日 起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應 予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就被上 訴人反訴請求逾上開應准許部分，命上訴人為給付，尚有未 洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示及駁 回該部分假執行之聲請。至被上訴人反訴請求應准許部分， 原審命上訴人給付，並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因此部分 命給付之金額已有變更，爰一併將原審關於假執行及免為假 執行之金額同時為變更，並酌定適當之擔保金額准許之。另 上訴人之本訴請求部分，原審為其敗訴之判決，並無違誤， 上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。



中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
書 記 官 吳華榮
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。