臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第21號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
杜秀良
王元甫
訴訟代理人 于茂勝
金仕鼎
黃順天律師
被 上訴 人 高雄市政府工務局下水道工程處
法定代理人 湯毓勳
訴訟代理人 楊延文
黃勇雄律師
複 代理 人 曾清山律師
王家鈺律師
上列當事人間因給付工程款事件，對於民國97年6 月23日臺灣高
雄地方法院95年度建字第104 號第一審判決提起上訴，本院於99
年12月8 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰肆拾捌萬玖仟柒佰肆拾玖元，及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣參佰肆拾捌萬玖仟柒佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為賴悅顏、陳偉明、翁世和，於訴訟 進行中，其中陳偉明變更為杜秀良、翁世和變更為王元甫， 此有台灣台北地方法院裁定2 份可稽（本院卷㈠第8 頁、卷 ㈡第559 頁）；被上訴人之法定代理人原為楊明州，嗣變更 為湯毓勳（本院卷㈠第30頁），並為對造所不爭，兩造及王 元甫分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件業經 上訴人之重整監督人依公司法第290 條第6 項第5款 之規定 同意提起本件上訴，有同意書可按（本院卷㈠第5至7頁）， 上訴人提起上訴，即無不合。
二、按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係 所生之訴訟等程序，當然停止，公司法第294 條定有明文。 所謂因財產關係所生之訴訟程序，係指重整債權有關之程序 而言；依同法第296 條第1 項規定，對公司之債權，在重整 裁定前成立者，為重整債權（最高法院98年度台抗字第735 號裁定參照）。本件係上訴人對被上訴人請求給付，並非公 司法第296 條第1 項所定之重整債權，自無同法第294 條應 當然停止訴訟程序之適用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人「復興路區域內污水分支管管 線工程（第三標）工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂「 高雄市政府工務局下水道工程處工程契約」（下稱系爭契約 ）。伊於90年10月22日正式開工，約定完工日期92年7 月15 日，然因施工過程中遭遇諸多障礙事由，系爭工程迄至93年 8 月16日始完工，被上訴人竟片面認定伊逾期272 日，而於 系爭工程驗收結算時，由保留款扣留新台幣（下同）11,632 ,498元為逾期違約金。惟伊逾期完工係肇因於92年5 月13日 施作系爭工程之CLe135管段推進時，受地質影響，致推進機 頭遭遇障礙，伊耗費無數人力及數百萬元經費，終於92年12 月6 日始順利將機頭取出，是系爭工程工期係遭遇不可預測 之障礙，始逾越預定竣工期完工，自不可歸責於伊。又系爭 工程因國慶日禁挖道路12日、豪雨1 日、電力管線遷移障礙 13日等免計或延長工期天數共計26日、CLe135管段遭地下水 層湧水、湧沙等地質災變及相關管線障礙天數144 日、因被 上訴人設計錯誤，以致CLe135管段需提改善計畫之施工期 102 日，總計尚有272 日應免計日曆天或延長工期，被上訴 人未予延長計算，而認伊逾期完工，即屬有誤，被上訴人尚 不得以伊逾期完工而扣留工程保留款。再者，被上訴人未依 估驗進度給付工程款，且未先行辦理分段驗收、部分驗收， 尚有給付遲延情事，致伊履約困難，始延誤工期。另高雄市 ○○○○道建設第三期實施計畫，大部分經費係受中央補助 ，計畫期程自88年度至96年度，其中系爭工程之經費編列， 自88年度編列至93年度，伊雖應於92年7 月15日完工，而實 際於93年8 月16日竣工，但仍於上開計畫預定之年度內完成 ，符合既定計畫進度。且系爭工程後續之復興路區域用戶接 管工程，被上訴人預定於93年度開始進行，是系爭工程雖有 延誤，但不影響後續用戶接管工程之進行及整體污水下水道 系統時程之運作，本件並未因伊逾期完工，而造成整體下水 道工程未能如期完成使用之損害，即被上訴人並無任何損害 ，是伊得請求酌減違約金。爰依系爭契約之約定請求工程保
留款或請求酌減違約金，求為命被上訴人應給付伊11,632, 498 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程逾期272 日始完工，伊 依系爭契約第19條約定，自其工程款扣取逾期完工違約金 11,632,498元，並無不當。又上訴人係因施作CLe135號推進 管段發生錯誤，始造成推進機頭未能依所定之工作井出坑， 而須另行費時取出機頭，且上訴人所施作之坡度過高，不符 系爭契約所定之高程，此責任完全歸責於上訴人施工不當及 施工能力不足所致。上訴人除施作上開CLe135管段發生錯誤 致延誤工期外，亦有其他因施工不力致工程進度嚴重落後之 情事，屢經伊及設計監造單位即訴外人美商傑明工程顧問台 灣分公司（下稱美商傑明公司）催促趕工，上訴人卻未積極 改善，造成完工逾系爭契約所定之期限。又依「高雄市○○ ○○道分支管網及用戶接管修正計畫分項工程預定進度表㈠ 」內編號第23號之「復興區域第三標」分支管網完成年度係 92年底，用戶接管完成年度係94年，可見上訴人超過該工程 進度表所載預定進度，並造成伊未能依該進度表所載於94年 底完成用戶接管工程。且因上訴人施作系爭工程逾期完工， 伊為加緊後續用戶接管工程之進度，乃將後續用戶接管工程 分為B 、A 兩標，分別於94年9 月23日、94年9 月30日決標 ，同時進行施作，以期儘早完成用戶接管，亦無法達到於94 年完成用戶接管之預定進度，是上訴人逾期完工已影響後續 用戶接管之進行，並嚴重損害用戶預期使用污水管之效益。 再者，系爭契約第19條約定之逾期違約金，較行政院公共工 程委員會訂定之「採購契約要項」第45條第2 項所定：「前 項違約，以契約價金總額之百分之二十為上限」為低，顯見 系爭契約約定之逾期罰款之違約金並無過高情事。另系爭工 程係委由美商傑明公司規劃設計監造，系爭工程因上訴人逾 期完工，致延長監造期間，伊須額外再給付該延長期間之監 造費用1,977,129 元，故伊確因上訴人逾期完工受有損害， 上訴人請求酌減違約金，自屬無據等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人11,632,498元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
四、兩造不爭執事項如下，並有上訴人提出之系爭契約1 份、系 爭工程驗收申請暨結算證明書1 紙、調解申請書1 份、施工
日報表1 紙、備忘錄1 份、美商傑明公司函1 紙、CLe156障 礙排除計畫1 份為證（原審卷第8 至49頁），及有被上訴人 提出之工期統計表1 份、投標須知補充說明1 份、上訴人93 年4 月9 日00-000000-001 號函送CLe156管段改善計劃1 份 、美商傑明公司92年3 月3 日92傑（高）023 字第139 號函 1 份、被上訴人92年3 月10日高市工水五字第0920003037號 函1 份，截至92年7 月15日系爭工程尚未完成施工項目一覽 表、監工日報表7 份可稽（原審卷第65至101 、192 至200 頁），堪信為真正。
㈠系爭工程約定原工期為340 日曆天，經兩造合意延展為390 日曆天，上訴人於90年10月22日開工，應於92年7 月15日完 工，然直至93年8 月16日始行竣工，逾期272 日，工程結算 金額為116,324,974 元。
㈡系爭契約第19條約定：「乙方（即上訴人）如不依照契約規 定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人 ），按結算總價千分之一的逾期罰款，該項罰款應由乙方在 本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款 ，差額保證金或其他保證金中扣除，如無第15條情事者，並 得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人 追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價十 分之一為限」，本件結算總價十分之一為11,632,498元，被 上訴人以上訴人逾期完工為由，自保留款中扣抵該款為逾期 違約金，其餘工程款已給付上訴人。
㈢系爭工程施工期間，上訴人曾提出「CLe135障礙排除計畫」 ，其上所載發生原因：「92年5 月13日600 推進機由於推進 過程發生測量誤差，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接 推至既設人孔，推進當中可能有異常之出砂情形故造成既設 人孔附面下陷」。
㈣上訴人於92年5 月13日施作CLe135號管段推進時，系爭工程 已完成92.13%，於92年6 月16日提出CLe135號障礙排除計畫 ，而於92年7 月15日應完工日期，已完成系爭工程95.30%。 ㈤系爭工程契投標須知補充說明第2 條第4 項規定：「…得標 廠商得依地質及施工條件，選用適當機具，於提送之施工計 劃書內詳述，經本處核可後據以施工，惟無論採用何種工法 ，皆須確保施工安全，且不得要求增加工程費及延長工期， 而其工程施工成敗亦悉由乙方自行負責」。
㈥系爭工程除CLe135號管段障礙致延誤工期外，於92年7 月15 日尚有下列未完工部分：⑴於92年7 月18日始完成BN047 至 B24-1 段之短管推進。⑵於92年7 月15日尚有4 座人孔未組 裝完成，直至92年8 月11日始全數完成，並導槽部分之施工
及人孔短管處之PVC 鎔接，於93年3 月21日始完成。⑶CLe1 48、CLe149二個既設人孔大小頭回復，於92年10月11日始完 成。⑷TV檢視部分：於92年7 月15日尚有62段未檢視，直至 93年3 月6 日始完成。⑸於92年12月8 日始全部修補完成管 線PVC 內襯破損。⑹AC路面刨除封層，於92年7 月27日始完 成。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人是否因不可歸責事由致給付遲延情事？ ㈡本件有無應展延工期情事？
㈢被上訴人有無給付遲延情事？
㈣違約金之約定是否過高？
六、上訴人是否因不可歸責事由致給付遲延情事？ ㈠上訴人主張其於92年5 月13日施作系爭工程之CLe135號管段 推進時，因地質影響，推進機頭遭遇不明障礙，未能按預定 計畫推進至新設工作井出坑；而上訴人遭遇上開障礙後，即 提出障礙排除施工計畫書，依障礙排除計畫直接推至CLe156 號既設人孔，於推進當中，再次出現地底湧沙、湧水情形， 造成CLe156號既設人孔附近路面下陷，並因CLe156號既設人 孔緊鄰100mm 雨水涵管及500mm 自來水鑄鐵管，無法直接於 機頭注藥灌漿，上訴人耗費無數人力及數百萬元經費，終於 92 年12 月6 日始順利將機頭取出，是系爭工程工期延誤係 遭遇不可預測之障礙，自不可歸責於上訴人而逾越預定竣工 工期云云。經查：上訴人因施作管段方向偏差，始發生機頭 遭遇不明障礙，致未能按預定計畫推進至新設工作井出坑， 此有上訴人所提出之備忘錄所附之「CLe135障礙排除計畫」 內容所載：「⒈發生原因：92.5.13 ￠600 推進機由於推進 過程發生測量誤差，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接 推至既設人孔」等語（原審卷第29頁）。又證人即美商傑明 公司系爭工程監造主任辜中欽到庭證稱：當時因上訴人高程 方向推錯，原本應推向已經做好的新設到達井，結果方向及 高程偏差推到復興路的既設人孔旁，因為沒有推向新設到達 井，方向偏差，就無法出坑，機頭才卡住；機頭卡住沒有遇 到障礙，湧沙、湧水是要取機頭時才發生的，因為取機頭時 應該要做地盤改良，上訴人沒有做好地盤改良，才發生湧沙 、湧水；如果按照預定新設到達井就不會遇到1000mm雨水涵 管、500mm 自來水鑄管、400 mm鐵管，因為方向與高程錯誤 ，為了取機頭才遇到這些管線；上訴人機頭推進時，並無設 拉回設施，所以推進錯誤時無法拉回等語（本院卷㈢第706 頁反面、第707 頁），是上訴人因推進過程偏差，又未作拉 回措施，致該機頭無法拉回，未按照既定之工作井出坑，推
進機頭並卡住，又因上訴人為取機頭，施設地盤改良不足， 導致有湧沙、湧水現象。足證上訴人所主張之湧沙、湧水現 象係可歸責於上訴人因素所致，並非不可抗力因素。 ㈡上訴人雖主張，本件施工過程預定即自Cle135管段推至Cle1 56既設人孔，並非推至新設工作井，推進過程並無偏差，而 於地下推進過程中，先遭遇不明壓力水層之引起之湧沙、湧 水之地質變異，以致機頭發生不能推進之障礙，後又因Cle1 56工作井入坑處，有一不明之大鐵管障礙，故無法按既定路 線入坑取出機頭云云。惟查：系爭工程自92年5 月5 日至92 年5 月12日監工日報表有記載：「本日工程既述欄記載CLe1 35→CLe156-1」，此有該監工日報表可稽（本院卷㈢第692 至699 頁），足證上訴人確有施作CLe156-1工作井，以便施 工推進CLe135管段到達井以取出其施工之機頭之用。況CLe1 56係既設人孔，非上訴人所施作，且該人孔於上訴人施作系 爭工程時已在使用通水中一節，為兩造所不爭執，自無可能 直接推進到已通水之CLe156既設人孔，徒增施工風險及成本 增加。又上訴人於92年5 月13日推進遇障礙時，出具「CLe1 35障礙排除計畫」，其內容亦載稱：「⒈發生原因：92.5. 13￠600 推進機由於推進過程發生測量誤差，故機頭並未照 既定之工作井出坑，直接推至既設人孔」等語（原審卷第29 頁），業如前述，堪認系爭工程於92年5 月5 日即開始新設 工作井CLe156-1，應預定推進CLe135管段至CLe156-1工作井 出坑，上訴人竟推進偏差，直接推進CLe156既設人孔方向， 以致推進機頭卡住甚明。
㈢上訴人又主張，「CLe135障礙排除計畫」記載本事件發生原 因固為推進過程發生測量誤差，惟此純系災變當時之預測， 實際災變原因必須安排探測機器測量機頭位置及高程並確定 機頭位置重新開挖後，才能瞭解實際發生原因，上訴人後續 另提出「CLe156工作井障礙排除計畫」，是在安排探測機器 測量機頭位置及高程並確定機頭位置重新開挖後才提出，並 經監造之美商傑明公司及被上訴人核備，該計畫明確指出本 事件之發生原因為進行CLe135推進，原預定至新設工作井出 坑，但於推進37米處因施工條件影響，故機頭並未照既定之 工作井出坑，直接推至既設人孔，由於既設人孔前有一￠ 400mm 鐵管阻礙，導致異常之出砂情形，故造成既設人孔附 近路面下陷，開挖後重新測量發現，確定機頭中心與既有人 孔中心點相距10公分，機頭及頂管高程為EL：－3.28（原設 計EL：－3.33），是上訴人推進過程並無測量誤差，且美商 傑明公司全程派員參與監造，亦未於施工日報表或其他工程 文件中明確指出上訴人有何施工錯誤情事，可證此管段推進
障礙乃不可抗力之地質因素引起云云，並提出「Cle156工作 井障礙排除計畫」為據（本院卷㈡第395 至404 頁）。然證 人即上訴人施工當時現場工地主任羅博全證稱：「（日報表 有記載CLe156-1是到達井，所以應從CLe135管段推到CLe156 -1到達井，並非直接推到CLe156既設人孔？）我們一開始出 發就直接推到既有人孔，沒有設工作井，後來因為推不到既 設人孔，所以就在中間打二個工作井，機頭出坑後再接到CL e156既設人孔裡，CLe156-1到達井就是該二個工作井其中之 一，另一個是CLe156-2」、「（日報表記載你們完成CLe156 -1到達井的清坑後，才從CLe135推到CLe156，另外在整個偏 差後的改善計畫書也明述到達井的位置，因為推進方向偏差 到CLe156既設人孔是第一個因素，第二個因素是推進的高程 未符合到達井的高程，所以才提改善計畫？）是如此，原本 是直線作業，後來高程往下掉，機頭確有偏差」、「（從TV 檢視發現高程偏差在第10米處就已偏差？）是從10米處就已 偏差，然後就往下降，但是在推進機螢幕可以看得到，所以 是屬於可以控制的範圍」、「（推進的過程有無利用其他儀 器測量？）有雷射經緯儀可以測量，在推進過程中發現機頭 往下降，但我認為可以拉回來」、「（管段）第10米處並沒 有遇到磚塊及鐵板，當時偏差並非磚塊及鐵板引起，當時的 偏差應該不會超過規範範圍，雖然有偏差往下降，但我有把 握能拉得回來，後來因為碰到磚塊及鐵板，所以降得很快， 拉不上來，所以此段就不符合合約規範」、「（CLe156既設 人孔既已通水使用中，如何從該人孔取出機頭？）當時我們 是打算將上下段水流攔起來，將該污水抽到旁邊的水溝，雖 然這是不符合規定，但這是為了取出機頭」、「（CLe156是 既設人孔，CLe156-1是到達井，你當初推進路線是直接對準 CLe156既設人孔或是CLe156-1到達井，這二者相差約2 公尺 ？）我現在不能確定，但這二者都在附近，只要機頭能出坑 就可以，就算差2 公尺，只要接管就可以」、「（第10米處 就開始有偏差，監造單位是否知道？）我不知道，監造單位 每天都有去，但我們認為偏差是可以克服」等語（本院卷㈢ 第729 至731 頁反面）。依其所述，證人羅博全亦表示機頭 推進方向確有偏差情事，且一開始推進偏差時並未因障礙物 引起。又上訴人施作管段推進，疏未作拉回措施，經發現推 進偏差，復執意認為可以拉回原位，以致機頭遭遇阻礙，實 無從歸責於監造單位。至「CLe156工作井障礙排除計畫」所 載機頭中心與既有人孔中心點相距10公分云云，並非機頭中 心與CLe156-1到達井之差距，不足證明推進過程無偏差，尚 難為上訴人有利之證明，上訴人主張其推進方向並無偏差云
云，尚不足取。
㈣至證人羅博全證稱：「（在管段第10米到第50米中間都沒有 障礙，如果按照正常的行進方向推進無偏差，是否能順利出 坑？）還是會碰到磚塊及鐵板障礙，必須要處理該障礙才能 出坑」、「（本件是否是因CLe135管段推進錯誤，要取出機 頭，才發生湧沙、湧水現象？）不是，後來我們從既有的人 孔進去看，那裡有磚塊、鐵板及鐵管，這些都會影響」、「 我們取機頭有做地盤改良，但那裡也有障礙物」、「（施工 地點水壓高，水壓高是否會造成機頭偏差？）應該稍微會有 影響」、「（此段做地盤改良時，遇到何障礙？磚塊、鐵板 及鐵管有無影響？）應該會有影響」、「做地盤改良範圍在 要取機頭的位置，如果說有一些莫名的管線，可能那些障礙 物我們調查沒有很清楚，可能在機頭附近就會造成出水的現 象，但這些我不敢肯定」等語（本院卷㈢第730 頁反面至第 731 頁反面）。惟上訴人原預定並非自既有人孔出坑，而係 自CLe156-1到達井出坑，業如前述，是證人羅博全所述從既 有的人孔進去看，該處有磚塊、鐵板及鐵管云云，並不足認 定如推進方向無偏差，仍會遭遇障礙物，致機頭卡住及因取 機頭而發生湧沙湧水情事，所證乃其個人臆測之詞，尚不足 取。證人羅博全又證稱：「發生障礙時，有先以傳統地盤改 良方式排除障礙取出機頭，但取不出來，後來有向業主及監 造建議以打鋼板樁及點井降水方式，沒有被接受」、「後來 取出機頭時我已不在上訴人公司，取出方式不清楚」等語， 惟證人辜中欽則證稱：「本件現場無法打鋼板樁，因該處有 很多管線，且點井降水方式不符合契約規範，故此建議不可 行」等語（本院卷㈢99年10月15日筆錄），是羅博全所述打 鋼板樁及點井降水方式並不可行，自無法補救未有效為地盤 改良造成之災變。況被上訴人表示，其後上訴人所施作之CL e135推進管段經封管廢棄，上訴人另提該管段之替代方案， 於該管段之南側約1.5 公尺左右，依原推進方向再重新施作 推進CLe135-1管段，上訴人就此CLe135-1管段之推進施作， 僅10工作天即完成（即後述㈥所載「CLe135管段改善計畫」 所施設），此為上訴人所不爭。由此可知，此地段之地質並 非任何推進路線均會產生上訴人所稱「地質變異情形」「存 在不明壓力水層」「CLe135工作井前有不明鐵管障礙」情事 ，此外，上訴人亦未能提出確切證據證明當時推進方向若無 偏差，仍會遭遇以上障礙，自難認係不可歸責之事由所致。 ㈤上訴人再主張，系爭施工地段確存有「地質變異情形」「存 在不明壓力水層」「CLe135工作井前有不明鐵管障礙」因素 ，致發生地質災變，上訴人依系爭契約所為之地質鑽探計畫
書及地質鑽探報告，業經美商傑明公司審核通過，並副知被 上訴人，已確實鑽探相關地質資料，惟美商傑明公司依其與 被上訴人間委託設計監造契約，亦負有地質鑽探、施工條件 、地下管線（含構造物）之調查義務，乃有未盡調查之責云 云，並提出被上訴人與美商傑明公司間設計監造委託契約書 、被上訴人與美商傑明公司間契約第1.3 條設計應注意事項 為據（本院卷㈡第526 頁）。然上訴人既未能證明其當時推 進方向若無偏差，仍會遭遇以上障礙，已如前述，則上訴人 因推進偏差且未作拉回措施及地盤改良不足，而發生後續施 作障礙情事，乃係可歸責於上訴人事由所致，尚與美商傑明 公司有無依約確實為地質鑽探、施工條件、地下管線（含構 造物）之調查無關，其上開主張並無足取。
㈥上訴人復主張，CLe135管段經障礙排除後，被上訴人於93年 3 月6 日進行檢測，經由TV檢視判定該管段不符合契約規定 ，惟經上訴人委請結構技師鑑定本段分支管之排水功能，證 明該管段「檢核值Q'大於Q ：O.K.! 」，被上訴人仍指示進 行改善，該管段改善直至93年7 月31日始經漏水試驗完成， 總計工期為102 日曆天，此係因被上訴人設計錯誤，以致CL e135需提改善計畫之施工期102 日，乃不可歸責上訴人因素 云云。查污水管段之設置須符合水理要求，兩造原設計約定 管線高程不得大於3 公分，且均不得有逆坡現象，業據證人 辜中欽證述明確（本院卷㈢第710 頁），並有水理分析所附 縱剖面圖記載可稽（原審卷第90頁）。惟上訴人施作之CLe1 35管段有逆坡之事實，此經證人羅博全證述到達機坑後有逆 坡情形（本院卷㈢第730 頁反面），並有上訴人93年4 月9 日00-000000-001 號函送CLe135管段改善事宜內附之「表二 高雄市○○路區域內污水分支管管線工程TV檢視成果表」「 圖一縱剖面圖」可證（原審卷第90頁）。又上訴人施作該CL e135管段，經TV檢視，該管段約60公尺，約第10公尺即超出 標準值，逆坡達46公分，亦經證人辜中欽證述屬實（本院卷 ㈢第710 頁），並有TV檢視成果表可佐（原審卷第82至85頁 ），較系爭契約所定不得大於3 公分，相距甚多，顯見上訴 人施作該CLe135管段確不符系爭工程合約所定之品質。上訴 人遂於93年4 月9 日00-000000-001 號函提出「CLe135管段 改善計畫」（原審卷第68至97頁），其內容明白記載上開缺 失，是上訴人因所施作之CLe135推進管段，不符合系爭契約 所定之品質，致封管廢棄，始另提該管段之替代方案即新設 CLe135-1工作井、CLe156-1工作井及矩形工作井，以及CLe1 35-1管段、CLe156-1管段（原審卷第94、95、96頁），尚不 得主張有不可歸責原因存在。又上訴人因推進偏差致該CLe1
35管段不符系爭工程合約所定之品質，而提出「CLe135管段 改善計畫」，以符合契約規範，並非設計錯誤，上訴人主張 被上訴人疏未辦理變更設計，亦無可取。至鑑定人張行道固 稱應辦理變更設計等語（本院卷㈢第741 頁），惟未釐清上 開上訴人施作結果不符契約規範之緣由，尚難逕採為有利上 訴人之證據。
㈦至上訴人提出詹尚宏大地土木結構技師事務所就本工程提出 CLe135-CLe136 分支管水理分析說明書固記載：「德寶營造 公司承包高雄市政府工務局下水道工程處主辦之復興路區域 內污水分支管管線工程第三標，本工程係採小管推進工法施 作，其中編號CLe135-CLe136 分支管原設計坡地為千分之 7.29，施工時因受地層變化等因素之影響，致其完成後之管 底坡度超出原設計值」（本院卷㈠第112 至117 頁），惟上 訴人提出之上開「CLe135管段改善計畫」已記載該水理計算 不符契約規定（原審卷第70頁），且證人辜中欽證稱：大地 公司之水理分析不符合兩造工程契約約定，且關於水理分析 有許多問題，曾請詹尚宏來做說明，但都沒有前來說明，其 中甚多疑點，原本設計關於逆坡規定是誤差正負3 公分，但 上訴人施作後經TV檢視資料是記載誤差達46公分，不符合原 本設計規定，上訴人在推進時因高程錯誤，才造成逆坡，並 非管段陷落而造成等語（本院卷㈢第710 頁、707 頁反面） ，是上開詹尚宏大地土木結構技師事務所之水理分析說明書 既與TV檢視結果不符，自難採為有利上訴人之證據。 ㈧上訴人另主張：本件設計監造單位美商傑明公司為被上訴人 之受任人，就上訴人而言，美商傑明公司為被上訴人之契約 履行輔助人。被上訴人於另案即鈞院96年度建上字第3 號訴 訟中，主張美商傑明公司未善盡工程監造之責，致德寶公司 逾期272 日曆天完工等語，顯見被上訴人亦明知本件工程逾 期係可歸責於監造美商傑明公司云云。惟本院96年度建上字 第3 號事件，係美商傑明公司因系爭工程延誤，起訴請求被 上訴人給付延長期間之工程監造服務費，經本院調取該卷核 閱，上訴人於92年6 月16日提出障礙排除施工計畫書，美商 傑明公司經審核後，於92年6 月18日同意上訴人依計畫書施 工，美商傑明公司於92年9 月23日函催上訴人提出趕工計畫 ，上訴人乃於92年10月8 日另提CLe156障礙排除施工計畫書 ，美商傑明公司於92年10月13日函請上訴人更正並重新檢討 ，上訴人於92年10月15日修正後提出施工缺失改善計畫書， 美商傑明公司經審核後於同日同意上訴人依該計畫書施工， 兩造及美商傑明公司乃於92年12月3 日召開會議，請求上訴 人於92年12月6 日前提出趕工計畫，並要求於92年12月31日
施工完成。嗣上訴人於92年12月6 日始取出推進機頭，其後 即未施工，美商傑明公司先後於92年12月16日、92年12月17 日、92年12月30日及93年1 月8 日函催上訴人進場施工並提 改善計畫。其後美商傑明公司因CLe135坡度不符合約規定， 於93年3 月8 日函請上訴人速提改善計畫，上訴人為證明其 施工之CLe135管段（CLe135～CLe156）流量符合設計要求， 不致影響區域污水排水功能，於93年3 月15日提出其委託開 業技師所進行之水理分析說明書，美商傑明公司經審核後， 認其不符契約規範，於93年3 月24日函請上訴人重新計算後 再提送，上訴人則未再提送。美商傑明公司於93年3 月31日 函請上訴人出席會議，並請上訴人提出具體之改善計畫書， 上訴人置之不理，美商傑明公司乃於93年4 月5 日再函催上 訴人提送改善計畫書，美商傑明公司於93年4 月14日同意其 依計畫書施工，但請其重新檢討改善期程，上訴人始於93年 4 月23日提送修正後之改善計畫書等情，有備忘錄、上開函 文、會議紀錄附於該卷為證（該卷一審卷第37頁、二審卷㈠ 第90至112 頁）。據此可知，美商傑明公司一再催促上訴人 進場施工、趕工、提送改善計畫，上訴人始於93年4 月23日 提送最後之改善計畫，被上訴人方能據以審核修正後之改善 計畫，尚難認美商傑明公司未善盡工程監造之責。且上開事 件經本院認定美商傑明公司就上訴人延誤工期並無過失，被 上訴人應給付美商傑明公司該延長期間之監造費用之損失 1,723,651 元確定。從而，上訴人執被上訴人於該案之抗辯 ，認被上訴人應承擔其履行輔助人美商傑明公司未善盡工程 監造之責任云云，即不足取。
七、本件有無應展延工期情事？
㈠上訴人主張，被上訴人於91年10月1 日以高市工水四字第09 10015408號函指示：配合91年10月慶典，自91年10月5 日至 15日止，停止道路挖掘，影響工期6 日。而依採購契約第7 條第2 款第2 目、高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工 程工期核算要點第8 點第3 款第4 目規定，經被上訴人指示 於國慶期間禁挖道路，應展延工期計6 日等情。為被上訴人 所否認，並抗辯上訴人並無挖掘20公尺以上道路，而係採地 下推進施工，上訴人於上開期日均有施工等語。經查： ⒈依系爭契約第7 條第2 款第2 目規定：「工期之核計及因故 延期應依『高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期 核算要點』辦理」（本院卷㈠第73頁），又依高雄市政府暨 所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款第 4 目規定：「受下列原因影響致全部工程停工並經核准者， 得列為『不計日曆天』：其他特殊原因或情況，恐嚴重影響
施工品質或進度，依工地實際影響情形報經甲方（即被上訴 人）認可者」（本院卷㈠第88頁）。是有特殊原因或情況， 恐嚴重影響施工品質或進度致全部工程停工，上訴人應依工 地實際影響情形報經被上訴人認可及核准，「得」列為不計 日曆天。
⒉本件被上訴人於91年10月1 日以高市工水四字第0910015408 號發函予上訴人稱：「為因應10月10日國慶日活動外賓蒞臨 本市參觀，維護市區交通暢通及市容觀瞻，自91年10月5 日 至10月15日停止挖掘20公尺寬以上道路施工」等語（本院卷 ㈠第92頁），依上開函文所示，係指停止挖掘20公尺寬以上 道路施工，而非全面停工之意。證人辜中欽證稱：依監工日 報表記載，上訴人在91年10月5 日在CLe72 、91年10月8 日 在CLe46 、91年10月11日在BN042 、BN033 、91年10月12日 在CLe104、91年10月15日在CLe98 、CLe80 均有做立坑動作 等語（本院卷㈢第774 頁），並有監工日報表可稽（本院卷 ㈠第228 至233 頁）。是上訴人自91年10月5 日至同月15日 止，仍有施工情事，且上訴人並未舉證有依上開高雄市政府 暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款 第4 目規定「依工地實際影響情形報經被上訴人認可」，自 不符應不計日曆天而有應展延工期情事。
㈡上訴人又主張，其施工期間於92年8 月4 日雨量高達180 毫 米，符合中央氣象局所定豪雨之規定，依高雄市政府暨所屬 各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11點第6 款規定， 應展延工期1 日云云。為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於 上開時日有進場施作系爭工程等語。惟查：
⒈依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點 第11點第6 款規定：「不論所訂工期為『工作天』或『日曆 天』，凡有下列情事之一者，得申請折算工期或申請停工或 申請展延工期：因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之 因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，得按實際 受影響情形展延工期」；第12點規定：「本要點有關颱風、 豪雨等類似天然災害認定標準，應參照『中央氣象局突變天 氣作業要點』辦理」（本院卷㈠第90頁）。
⒉依「中央氣象局突變天氣作業要點」第2 點第2 項規定：豪 雨：每小時雨量超過15公厘之連續性大雨，且24小時累積雨 量超過130 公厘以上（本院卷㈠第93至95頁）。本件依中央 氣象局高雄氣象站資料統計，92年8 月4 日雨量高達180 毫 米，有民國92年高雄氣象站逐日雨量資料表可參（本院卷㈠ 第96 頁 ），固符合上開豪雨之規定，惟證人辜中欽證稱： 92年8 月4 日監工日報表有下雨的記載，但雨量沒有紀錄，
上訴人當天有施作工程，一般推進工程，下雨天比較不會影 響，且上訴人應無申請停工或或延期，如果有申請，應記載 於監工日報表等語（本院卷㈢第774 頁正反面），並有監工 日報表可憑（本院卷㈠第234 頁）。是上訴人於92年8 月4 日仍有施工情事，且上訴人並未依上開高雄市政府暨所屬各 機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11點規定「申請折算 工期或申請停工或申請展延工期」，自不符應不計日曆天而 有應展延工期情事。
㈢上訴人再主張，上訴人於92年6 月6 日函知被上訴人台電管 線遷延，惟台電遲至92年5 月6 日始遷改完成，影響施工天 數共56日，被上訴人應辦理追加56日，但被上訴人僅同意延 展工期26日曆天，扣除其他免計工期日期，應再展延工期13 天云云。然查：
⒈被上訴人就上訴人於92年6 月6 日以00-000000-000 號函請 求追加工期56日，經系爭工程設計監造單位美商傑明公司審 核後，認定依施工實際情狀，受台電接觸管遷作業影響共計 50日，然因里長選舉已全面展延24日在案，因此應僅能展延 26日，被上訴人乃認定應僅能展延工期26日，被上訴人乃於 97 年7月1 日高市工水五字第0920010295號函復上訴人同意 展延工期26日曆天等情，業據上訴人提出上訴人於92年6 月
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