臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度重上更(二)字第116號
上 訴 人
即 被 告 甲男
選任辯護人 林榮和律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴
字第645 號中華民國95年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署94年度偵字第171 號），提起上訴，經本院
判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳佰伍拾陸罪，各罪均處有期徒刑柒年貳月，並均應於各罪刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。又甲男成年人故意對於未滿十八歲女子犯強制性交罪，共拾貳罪，各罪均處有期徒刑參年肆月，並均應於各罪刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年，扣案保險套壹個於所犯第拾貳罪之罪刑項下沒收。應執行有期徒刑玖年捌月，並均應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。扣案保險套壹個沒收。 事 實
一、甲男成年人（警卷代號：00000000A ，姓名身分資料詳卷） 為A 女（民國79年○月生，警卷代號：00000000，姓名身分 資料詳卷）之親生父親，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第 3 款所稱之家庭成員關係；甲男與A 女、A 女之母B 女（警 卷代號：00000000-0，姓名身分資料詳卷）、及A 女之弟、 妹原均同在高雄市○○路某址居住，甲男與B 女於88年12月 31日離婚後，甲男任A 女之監護權人，不久後，A 女隨同甲 男居住於高雄市○○路某處、嗣後又隨甲男遷移至屏東縣○ ○鄉某址。詎甲男自86年9 月間A 女就讀國民小學一年級起 ，至93年9 月25日A 女未滿14歲之期間，明知A 女為未滿14 歲之幼女，竟基於對未滿14歲女子強制性交之故意，在其位 於高雄市或屏東縣之住處房間內，利用晚上與A 女同房睡覺 ，或其他家人不在之時間、機會，以其身體壓住A 女身體， 強脫A 女褲子，經A 女出手反推、拒絕，甲男仍強行以其性 器進入A 女性器內，以此強暴之方法，違反A 女意願，並以 隔2 、3 日1 次至每週1 次不等之頻率，對A 女性交得逞。 復自93年9 月A 女生日以後，最後一次係於93年12月27日凌 晨之期間內，在屏東縣○○鄉住處房間，亦以上開強暴之方 法、頻率，強行以其性器進入A 女性器內，對A 女為強制性 交。嗣於93年12月27日凌晨3 時許，A 女甫遭甲男強制性交
後，因不堪長期受辱，而以電話聯絡母親B 女哭訴，B 女立 刻報警，經警於當日凌晨前往屏東縣○○鄉甲男上開住處蒐 證，在該住處房內五斗櫃上，扣得甲男所有、供其對A 女為 強制性交使用後之保險套1 個。
二、案經B 女訴由屏東縣政府警察局○○分局報請臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
⑴、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92 年2 月6 日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰 問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第 1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律 程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容 任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳 喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程 式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與 證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則， 如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳 述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝 奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調 查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之 證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參 照）。經查，證人即被害人A 女於警詢中就被告涉案之陳述 ，雖未給予被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會， 惟證人A 女嗣於原審、本院更一審、本院審理時業已到庭， 經交互詰問，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之 機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延 緩的對質詰問權法理」，是A 女前開審判外之陳述，因已足 確保被告之對質詰問權，故可認有證據能力。至A 女歷次所 述究否屬實，乃本案證明力之認定問題，要無以其所述內容 同否為由，遽謂其審判外之陳述無證據能力。
⑵、又94年2 月5 日修正之性侵害犯罪防治法第17條有關被害人 陳述得為證據之情形被害人於審判中有下列情形之一，其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、 到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕 陳述者。本件原審、本院更一審、本院均於審判中傳喚A 女 到庭，惟A 女於接受交互詰問時，屢次出現無法回答所詰問
問題之情形，或啜泣不語、或回以「這我沒有辦法回答」， 經詢以：為何沒有辦法回答？A 女仍是不語，此觀審理筆錄 之記載即明，A 女於法院審理時顯因身心壓力緊張、痛苦而 無所適從，致詰問時無法為完全陳述之情形。而本案全部卷 證中，關於A 女遭強制性交之犯罪事實，其直接證據方法僅 有A 女之指述，況A 女於警詢時，並有專業之社工人員陪同 在場，此觀警詢筆錄之記載甚明；據此，自堪認其為證明此 部分犯罪事實存否所必要之憑據；至辯護人辯護稱此乃審判 外之陳述，無證據能力等語，並不可採，故A 女於警詢時之 歷次陳述，符合性侵害犯罪防治法第17條第2 款規定之情形 ，本院爰依該條款之特別規定，認A 女於警詢時之陳述，具 有證據能力，至於A 女各次所述，究否屬實，乃本案證明力 之認定問題，要與證據能力並無關聯。
⑶、另按，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據， 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又按直轄市、縣 （市）主管機關應設性侵害防治中心，協助被害人心理治療 、輔導、緊急安置及提供法律服務，及其他有關性侵害防治 及保護事項；前項中心應配置社工、警察、醫療及其他相關 專業人員；其組織由直轄市、縣（市）主管機關定之，此為 性侵害防治法第6 條第1 項第4 款、第8 款、第2 項所明定 。本件卷附輔英科技大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書屬於性侵害事件為偵查審判之診療取證，屏安醫院95 年3 月23日屏安醫字第0001856 號函附屏安刑鑑字第950206 號精神鑑定報告書，及該院94年12月20日屏安醫字第000178 4 號函附屏安鑑字第941106號精神鑑定報告書，該等文書屬 於執行業務之人業務上所記載，虛偽之可能性小，亦具有一 定程度之不可代替性，且查無上開文書有顯然不可信之情況 存在，復參酌刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定暨該款立 法理由，有承認其為證據之必要，自應認有證據能力。⑷、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人 或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政 署刑事警察局94年5 月10日刑醫字第0940012830號鑑驗書， 雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑 事警察局係臺灣高等法院檢察署關於DNA 鑑定之概括選任鑑
定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第 0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 鑑定機關表列」足參，則上開鑑驗書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
⑸、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告及其辯護人，於言詞 辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外 之陳述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審 理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據 之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定 事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲男固對於A 女於案發當日所著內褲上有 伊之精子細胞，及扣案保險套為伊所使用等情不爭執，惟否 認上開強制性交犯行，辯稱：A 女內褲上驗出伊之精子細胞 ，可能因2 人之換洗衣服放在一起洗沾到。又扣案保險套係 伊在車上自慰後帶回家中放的，伊未對A 女為性侵害行為， A 女所述遭伊強制性交應係B 女為了爭取監護權所教，A 女 也有說謊而遭其毆打，其陳述不一，應不能採云云。二、經查：
⑴、被害人A 女係79年○月生，而被告係50年次，此有屏東縣政 府警察局○○分局受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照 表附卷可考（警卷公文封附卷末頁），是被害人A 女至93年 9 月25日時尚未滿14歲，至93年12月27日案發時，亦尚未滿 18歲；被告為被害人A 女之父親，對此自知之甚明，此部分 堪以認定。
⑵、上揭犯罪事實，業據證人即被害人A 女於警詢、原審、本院 審理時分別指證綦詳如下：
①、證人A 女於第1 次警詢時陳述：父親對我性侵害，有10次 以上，第1 次是國小1 年級，民國86年我8 歲時，正確時 間不知道。最後1 次性侵害是93年12月27日在家房間。被 告與我、妹妹同睡1 張床，睡到一半就強脫我的褲子進行
侵害，地點都是在家裏房間，以陰莖插入我陰道射在保險 套裏，都是喝完酒後對我性侵害，大約1 星期1 次，並脅 迫我不得告訴人，我不想對爸爸提出告訴等語（警卷第2- 4 頁）。
②、證人A 女於第2 次警詢時陳稱：86年小一時，第1 次被性 侵害，大約1 星期1 次，只有寒暑假去媽媽家住時沒有被 性侵害，次數大約有100 次。有時沒戴保險套，我有用手 抵抗，但沒喊救命，因為弟妹在睡覺。爸爸沒用手摀我嘴 巴，是用身體壓住我不能動。我之前不敢講。希望爸爸不 要被抓去關等語（警卷第6-7 頁）。
③、證人A 女於95年6 月8 日原審審理時陳稱：被告從我國小 3 、4 年級開始對我性侵害，到93年12月27日我打電話給 媽媽那天為止，之前不敢說。性侵害時心理覺得不舒服。 沒有同意他這樣做，但他沒停止。父親在離婚前就有性侵 害我，但是比較少。還沒有離婚時，利用媽媽不在時性侵 害我。小學1 年開始被父親性侵害，1 年級比較少，父母 離婚之後搬回屏東才比較多次。平均2 、3 天1 次，在屏 東、高雄家裡的房間。屏東是我與父親住的地方，高雄是 之前我們租屋的地方，是在高雄市我的國小（○○國小） 附近。被父親性侵害是在屏東的家裡我與父親、弟妹一起 睡覺的房間。房間裡有兩張床。平常我與妹妹睡，父親與 弟弟睡。父親都是在我的床性侵害我，妹妹在睡覺。父親 對我性侵害有時會把妹妹抱到旁邊，有住過高雄，父母離 婚後又搬回屏東，過了幾年又搬去高雄，我換洗衣物都自 己洗，打電話給媽媽後警察約2 、3 分鐘就來到家，父親 性侵害我時有無用保險套，我不知道。在家裡找東西的時 候有發現保險套，我不知道他有無戴保險套。父親的陰莖 有無插入陰道，應該有吧。性侵完後好像有看到父親拿下 保險套，我不敢看；他有拉東西的動作。我有用力推我父 親，他仍然繼續壓住我等語（原審卷第49-52 頁）。 ④、A 女於98年8 月18日本院更一審理時，先稱：我父親並無 違背我意願與我發生性行為。經質以為何與警訊、原審審 理陳述不符？則稱：是母親教我的。再經質以：妳母親究 竟如何指使妳？A 女（思考幾秒後）答稱：這我沒有辦法 回答。再質以為何沒辦法回答？A 女不答，並數度啜泣不 語，最後終稱：不願意父親被關才翻供等語（本院更一卷 第71-74 頁）。
⑤、A 女於本院審理時證稱：（問：從警詢開始講你父親從86 年就對你性侵，有10次以上，1 星期大約1 次，有100 次 ，你在地院又說2 、3 天1 次，次數何者正確？）「那麼
久我忘記了」，「性侵次數約2 、3 天1 次」、（問：你 在警詢、地院所講第1 次性侵時間，究竟是國小1 年級還 是國小3 、4 年級開始？）「第1 次是國小3 年級」、（ 問：你國小3 年級，你父母已離婚？）「是」、（問：你 父母離婚之前，父親有無對你性侵？）「離婚前沒有性侵 」、（問：你在前審說你指述你父親對你性侵是受你母親 指使？）「母親沒有指使我」等語（本院卷第52-54 頁） 。
⑥、細譯證人A 女5 次證述之內容，業已指證被告對其性侵犯 罪的時間、地點及行為態樣，且表示遭受侵害時，均推拒 ，顯已表明不願之意，然因被告以體型之優勢而強壓A 女 身體，以此強暴手段加諸A 女，A 女反抗之力量自遠不及 被告強迫之力量，被告之肢體重力已足以壓制A 女，並違 反其意願，而以性器侵入A 女之性器官得逞，被告所採自 屬「強暴」之手段，而屬強制性交行為，再觀A 女再三陳 明不想父親被關等語，顯示其自始即有意隱忍此事以保護 父親與家庭，再觀接獲報案隨即趕到現場之員警即證人曾 仁忠於原審證稱：「93年12月27日凌晨2 、3 點時，有1 個母親報案說女兒受到欺負要我們馬上到現場，有留電話 說我們可與被害人聯絡。到現場時，我看被害人站在屋外 哭，起先說不清楚，後經詳細詢問，我先問被害人手機是 何人的，她說是他父親的，父親已睡著，她用這手機打給 他媽媽，他媽媽聯絡派出所，他說被父親在房間裡性侵害 」等語（原審卷第52-53 頁），可見A 女確實因忍無可忍 ，才會在冬天寒冷的夜裡，向母親電話求救，同時獨自站 在屋外等待援助，並決意將詳情據實告以前來處理之員警 ，益徵A 女確係不堪多次性侵所致，而顯無誣陷被告之動 機與惡意，應可認定。
⑶、參酌原審委請屏安醫院對A 女進行心理衡鑑之結果認為：「 從投射測驗中顯示個案內心似乎存有某程度性的創傷傾向， 而從會談中亦發現個案對於遭逢性侵害的事件，雖然會刻意 用情感抽離的方式來處理，但從言談中亦可發現個案目前會 覺得自己的身體已有缺陷，不再如其他女孩一般完整，且對 此會感到有羞恥感，所以整體評估個案遭逢性侵害後，其內 心應存有某程度性的創傷反應。個案目前避免回憶此事，害 怕此事會讓其他同學以及老師知道。行為上有明顯之退化， 社交上也較為退縮，有許多負面思考，不敢期待或計畫自己 之未來。綜合上面所述可以確定個案是1 名遭受性侵害之後 出現創傷後壓力症候群之個案，其心理創傷目前仍然存在」 ，此有屏安醫院95年3 月23日屏安醫字第0001856 號函附屏
安刑鑑字第950206號精神鑑定報告書在卷（原審卷第37-40 頁），由該精神鑑定報告所指出之「個案（即A 女）會覺得 自己的身體已有缺陷，且對此感到羞恥，整體評估個案遭逢 性侵害後，其內心應存有某程度性的創傷反應。個案目前避 免回憶此事，害怕此事會讓其他同學老師知道。行為上有明 顯退化，社交也較退縮，有負面思考，不敢期待或計畫未來 ，可以確定個案是名遭受性侵害之後出現創傷後壓力症候群 之個案」以觀，輔以案發迄今多年，而A 女於本院更一審、 本院審理時到庭，於作證過程中，仍然暗自默默啜泣，對於 所交互詰問之事項，或低頭不語、或稱過往之事時間久了， 顯見有不願再回憶之意；或稱不願再到法院、不願父親被關 等情形（本院更一卷第72-73 頁、本院卷第54-57 頁），足 見A 女不願對此事有過多之情緒反應，對過往不愉快之經過 與細節均不願回憶、陳述與碰觸，再由A 女於本院更一審審 理，經審判長詢問其相關生活近況時，A 女則稱：我自己打 工賺錢，自己養活自己，目前身體、生活、學業還好，9 月 以後要念五專，作夜班在碳烤店做服務生端菜收桌子等語（ 本院更一卷第74頁），可見A 女已將焦點移至自己身上，平 日打工賺錢養活自己並上進讀書，進而維持自己正常生活， 然對於法院傳訊以釐清其幼年所遭受性侵之事，於默默落淚 下，仍不願其父親受罰，足見A 女逆來順受之個性，參酌該 屏安醫院所診斷之A 女出現創傷後壓力症候群之精神狀況， 該精神鑑定報告核與本院之判斷相符，更足確認被害人A 女 之指證，具有高度之可信度。
⑷、再者，本案承辦警方到達現場時，有衛生紙在房間地板以及 拆過且用過有分泌物的保險套在五斗櫃上，警方到現場去拿 保險套、衛生紙時，被告剛睡醒而將保險套拿起來放口袋， 警方再向被告取出扣案，當時被告有酒味，被告與其兒子睡 一起。另1個床有1女生睡，帶走被告時他們仍沒醒。現場蒐 證之後才帶被害人到醫院向被害人取得內褲，時間約早上4 、5 時，內褲是醫院醫護人員脫下等蒐證經過，已據警員即 證人曾仁忠於原審時具結供證明確（原審卷第52-53 頁）， 並有93年12月27日之扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按（ 警卷公文封內）；核與A 女於原審所證: 被父親性侵害是在 屏東家裡，我與父親、弟、妹一起睡覺的房間。房間裡有兩 張床；平常我與妹妹睡，父親與弟弟睡。父親都是在我的床 性侵害我，妹妹在睡覺等語，其4 人同房而分2 床睡覺之情 形，亦與證人曾仁忠到庭所供看見房內有被告與被告之子同 睡一床，另一女子同房另睡一床之情形不謀而合（原審卷第 49頁），應足證證人A 女係於自家房間內遭同房之父親強制
性交之情事為真。此外，被害人A 女於93年12月27日凌晨2 時許遭被告強制性交，於同日上午6 時7 分至輔英科技大學 附設醫院驗傷，經診斷結果，其處女膜3 點及6 點鐘方向有 疑似陳舊性裂傷，亦有該驗傷診斷書在卷可稽（見警卷公文 封內），由A 女之處女膜3 點鐘、6 點鐘方向有陳舊性裂傷 乙節，因驗傷時間距離被害人A 女初次遭性侵害時間已有數 年之久，此驗傷診斷書係充作被害人指證曾遭性侵害之證詞 憑信性之依據之一，參酌本案既有上述可信之情狀存在，綜 合以觀，合理可徵A 女處女膜之傷勢與被告強制性交之侵害 行為有相當關連，自足佐為本案被告犯罪所憑之事證。⑸、又經警將A 女當日所著內褲及被告之唾液送請鑑驗結果，認 被害人內褲精子細胞層DNA 與涉嫌人00000000A （即被告） DNA-STR 型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估 為3.02乘以10的負18次方，此有輔英科技大學附設醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局94年 5 月10日刑醫字第0940012830號鑑驗書附卷可稽（警卷公文 封、偵卷第15頁）及扣案保險套1 個可佐。被告雖辯稱：可 能因2 人之換洗衣服放在一起洗沾到云云，惟證人A 女業於 原審審理時證稱: 每天換洗之衣服係其自己洗，到醫院採證 前沒有洗澡，警察來時內褲還穿在我身上等語（原審卷第50 頁），是A 女之內褲當無因與被告之換洗衣物一同放置而沾 有被告精子之可能。又本件扣案內有被告精液的保險套原係 被告自己放置於住處之五斗櫃上，此為被告坦認無誤（原審 卷第55頁），被告原辯稱：該保險套係伊於93年12月26日在 高雄縣林園鄉嫖妓時使用云云，惟經警質以既係嫖妓時使用 ，為何帶回家後，被告即改稱：係因嫖妓不成才帶回家云云 ，經警再質以為何保險套內有液體，被告又答稱：因嫖妓不 成，自己在車內手淫，所以保險套內有液體，因有喝酒趕著 回家，所以沒丟掉云云，由該訊問過程可知被告前後供述反 覆不定，衡情使用過之保險套已無法重覆使用應即丟棄，縱 使被告於車內使用後隨即返家，亦應於返家後即將之丟棄， 然被告卻將該保險套放置於其住處內之五斗櫃上，實與常理 有違；被告於本院審理時又改稱: 雖與A 女母親離婚，但其 母親來找A 女，有回來與其同住過一晚云云，然其辯詞亦遭 證人A 女於本院審理時加以否認（本院卷第57-58 頁），被 告心虛畏罪之情，顯而易見，足認該保險套確係被告於93年 12月27日凌晨對A 女強制性交時所使用，被告於使用後並將 之隨手置放於其住處五斗櫃上未及丟棄，始遭到場處理之警 員發現並扣案無訛。至被害人A 女陰道於93年12月27日經以 棉棒採樣鑑驗結果，雖未檢出被告之精液，有內政部警政署
刑事警察局鑑驗書1 紙附卷可稽，然本件被告於93年12月27 日對Ａ女強制性交時有使用保險套，已如前述，是上開鑑驗 雖未於Ａ女陰道檢出精液反應，尚難據為有利被告之認定。 而Ａ女當日所著之內褲上經檢出被告之精子細胞，或係被告 於帶保險套前之分泌物中所含之精子，或係因被告射精後溢 出於保險套之外，其可能情形多端，尚不得據以而推翻前揭 被告於案發當日有使用保險套而強制性交被害人A 女之認定 。
⑹、證人即被告之弟弟乙○○（真實姓名詳卷詳卷）於本院前審 時雖證稱：93年12月27日案發以前，B 女就有爭奪子女之監 護權云云（本院上訴卷第42頁）；按被告為警查獲，其經過 係A 女於遭被告性侵後，趁被告睡著時以電話聯絡其住於高 雄市之母親B 女，再經B 女報警請被告住處轄區之警員到場 處理等情，業據證人即警員曾仁忠於原審審理時確述甚詳（ 原審卷第50、52頁），又被告與B 女於88年12月31日離婚， 且由被告擔任A 女之監護權人，此有其戶役政資料存卷可按 （警卷公文封），然B 女是本案案發後始向臺灣高雄地方法 院對被告提起訴訟請求改定B 女為A 女及其弟妹之親權人， 並經該院裁定改定B 女為A 女及其弟妹之親權人等事實，亦 有該院94年度監字第○號裁定在卷（原審卷第58-62 頁）， 該時間點並為被告所不否認，是本件案發時，B 女已與被告 離婚近5 年，若B 女原即欲爭取A 女之監護權，則其大可於 離婚之際即主張，無庸遲至離婚後5 年時始唆使A 女誣指被 告對之性侵害，藉以主張並改定其為A 女及其弟妹之監護權 ，是被告辯稱A 女母親要A 女回去其身邊幫忙做生意，A 女 受其母親之唆使以及證人即被告之弟弟乙○○於本院前審證 稱：案發前B 女就有爭奪監護權云云，均不足為被告有利之 判斷。至於證人乙○○於本院前審又證稱：93年12月27日我 上網約2 點半回來，還沒睡覺前，我哥哥（即被告）回來， 我和他講了幾句話，然後看了一下電視就去睡覺等語（本院 上訴卷第42頁），惟其於本院前審作證時（即95年10月3 日 ）與本案案發時（即93年12月27日）已相距長達約1 年10月 之久，何以其對當日回家之詳細明確時間仍記憶清晰，顯與 常理不符，再綜合證人乙○○之證詞以觀，其所述情節無疑 係為使被告獲得較有利之認定，佐以證人乙○○上開所證B 女與被告於案發前就有監護權之爭執等，經認定為不實之證 詞，已足使證人乙○○證詞之憑信性大為降低，本院自無單 由證人乙○○之不曾見聞、聽聞被告對A 女有何性侵害行為 ，即得反謂證人A 女之證述不實，證人乙○○之證詞當無從 作為有利被告之認定依據。至於辯護人雖陳稱：扣案之保險
套未經鑑定保險套外緣有無A 女陰道之黏膜云云，惟該保險 套扣案迄今業已數年，且被告於使用後復曾置於五斗櫃上及 其褲子口袋內（如上所述），足認有混合其他物質之虞，認 時日已久，亦無鑑定之必要，附此敘明。
⑺、至於被告於性侵害A 女之過程中，何以未經同睡一房之被告 兒子、次女發現？查被告行為時大多係在深夜時分或家人不 在家時，此為證人A 女所陳述在卷（原審卷第51頁），則A 女之家人或不在家、或早已熟睡，而以A 女案發當時尚屬年 幼，其弟、妹更屬稚齡，對於半夜家裡發生什麼事，多數人 皆無從得知，又被告應亦自知此不倫之違法行為不得見光， 案發時理當會小心以避免他人發覺，此由A 女陳稱：被告有 時會抱其妹妹到隔壁等語，更可得知（原審卷第49頁），是 自不能以A 女長期受被告性侵害而未經被告之兒子、次女發 現，即謂A 女之指訴不可採。
⑻、末按，證人之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果 等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素， 略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高 法院74年台上字第1599號著有判例可資參照）。另按告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，固仍應調查其他證據以資審認；然證明告訴人指訴 與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已 足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指 訴，相互印證，併採為判決之基礎（最高法院93年度台上字 第4632號判決意旨亦同此意旨）。有關A 女陳述關於其遭被 告第1 次強制性交係小學幾年級、實際被強制性交之次數、 頻率等細節，A 女於警詢時稱：第1 次是86年國小1 年級， 約1 星期1 次，被告與我、妹妹同睡1 張床，睡到一半就強 脫我的褲子，只有寒、暑假去媽媽家住時沒有被性侵害；於 原審審理時陳稱：從國小3 、4 年級開始，還沒有離婚時， 利用媽媽不在侵害我。小學1 年開始被父親性侵害，1 年級 比較少，父母離婚後搬回屏東才比較多次。地點是屏東家裡 ，我與父親、弟妹一起睡覺的房間，房間裡有兩張床。平常 我與妹妹睡，父親與弟弟睡，父親都在我的床性侵害我，平 均2 、3 天1 次；於本院審理時則稱: 約2 、3 天1 次，第 1 次是國小3 、4 年級，當時父母已離婚等語。觀A 女就其 讀國民小學時，約隔數天即遭被告強制性交之基本被害情節 ，指證前後均相一致；至於遭性侵起始點與頻率，查A 女係
79年○月下旬出生，有其年籍資料密封在卷可稽，以屆齡入 學而論，A 女於86年9 月係就讀國民小學一年級，再觀A 女 於警詢、原審審理時均稱被性侵之地點是在屏東與高雄家裡 的房間，伊與妹妹睡一床、被告與弟弟睡一床等語，衡情A 女應係指88年12月31日父母離婚後（離婚時間有被告個人戶 役政查詢資料密封在卷可查）與父親、弟妹同住時之房間床 位分配情形，蓋A 女之父母於尚未離婚時，被告理應無長期 與A 女及A 女之弟妹均同睡一房而得利用同房之機會，翻床 至A 女與其妹妹同睡之床上對A 女性侵害之機會；再參酌A 女於警詢、原審時所陳：國小一年級起遭被告性侵，那時比 較少，父母還沒離婚時，被告利用母親不在之際性侵害，而 父母離婚後隨被告搬回屏東才比較多次之語，應認A 女自國 民小學一年級起，即遭被告性侵害之事實，應較可採信。被 告於88年12月31日離婚前，自需利用A 女母親不在之機會才 得對A 女為性侵，故A 女所稱：父母還沒離婚時，被告利用 母親不在之際對之性侵害，父母離婚後，隨父親搬回屏東才 比較多次之語，應符合事實而可採信。又88年12月31日A 女 斯時乃國民小學三年級，自斯時起，A 女既由被告監護照顧 ，此為被告所自承無訛，A 女於本院亦證稱：自父母離婚後 ，母親都沒有回來與父親住過等語（本院卷第57-58 頁）， 更可見被告係自86年9 月間即A 女就讀國民小學一年級起， 開始對A 女為強制性交之侵害；於與A 女之母親離婚後，更 肆無忌憚而為之，故A 女於原審95年6 月8 日之證詞稱：從 國小三、四年級開始爸爸對我性侵害，到93年12月27日我打 電話給我媽媽那天為止，以及稱：從國小一年級開始被父親 性侵害，一年級比較少，父母離婚之後搬回屏東才比較多次 等語，其真意應是指第一次被性侵是國民小學一年級，一年 級時次數較少，父母離異後即國民小學三、四年級起次數較 多，故其於原審就有關最初被性侵時間之陳述核與警詢時之 陳述並無矛盾不一之處，被告、辯護人稱A 女陳述前後不一 等語，應不足採；至於A 女於本院就第一次被性侵時間或稱 已經忘記、或稱小學三、四年級開始等語，衡情其於本院到 庭作證時距案發已約10年，記憶或有模糊，自仍以其警詢、 原審時之記憶所稱之時間較符合實情。再就性侵之頻率而言 ，A 女於警詢時稱大約1 星期1 次，只有寒、暑假去媽媽家 住時沒有被性侵害，次數或稱10次以上、或稱100 次；於原 審、本院時均稱大約2 、3 天1 次，就共計幾次以及頻率之 說明固有不一致之處；然總計之次數是依頻率計算而來，頻 率自較總計數字為重要，而以A 女遭被告長期性侵之情形， 實難要求A 女就遭性侵每次相隔之時間明確記憶，但應可認
定被告係以每週1 次或每隔2 、3 日之頻率為之，故被告每 週最少強制性交A 女1 次，此事實應可認定。本院乃從寬認 定1 年12個月扣除寒暑假之3 個月，而每個月之週數或超過 4 ，然未達5 ，本院亦從寬認定每個月週數最少為4 ，故被 告每個月對A 女性侵害之次數為最少4 次。經計算後，自民 國86年9 月至12月止，乃認定16次（每月4 次乘以4 個月等 於16次）；民國87至92共6 年，每月4 次計，總計6 年共21 6 次（每月4 次乘以9 個月再乘以6 年等於216 次）；93年 1 月至93年9 月25日A 女尚未滿14歲之時，共24次（9 個月 扣除寒暑假3 個月剩6 個月，每個月4 次乘以6 個月等於24 次）；總計A 女自86年9 月滿7 歲時起至未滿14歲之間，遭 被告強制性交至少約256 次（16+216+24 等於256 ），至於 A 女93年○月下旬滿14歲後至93年12月27日案發時，期間以 3 個月計算，A 女滿14歲以後，共遭被告強制性交約12次（ 每月4 次乘以3 個月等於12），被告對A 女強制性交長達7 年餘之期間，共計268 次之多。又所謂證據，係指超越一切 合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言， 被告固無須就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提 出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經 驗時，對於既已存在的積極罪證，皆為不足以用來形成合理 懷疑的幽靈抗辯時，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此 抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。本件綜合各該證 人陳述之內容與物證，經相互比對查證後，已徵被害人A 女 指證遭被告長年性侵害之經過，確屬真實，要無疑問。被告 辯稱不曾對被害人A 女有何性侵害行為，證人係誣陷云云， 本院實已不容被告空言飾詞扭曲被害人A 女證述之真實性。 被告及辯護人所辯各節均屬無據，要不可取，被告罪證明確 ，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與新舊法比較：
（一）新舊法比較適用：
1、被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7 月 1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該 條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題， 應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰 法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規 定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭
會議決議參照）。
2、被告行為後刑法第10條第5 項性交之定義業已修正，為避免 基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本 法之「性交」行為，爰於該項序文增列「非基於正當目的所 為之」文字，以避免適用上之疑義；另為顧及女對男之「性 交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併增訂「或使之 接合」之行為，以資涵括；是該款修正之目的在使性交之內 容及意涵明確，且本案被告以性器進入被害人A 女之性器， 適用修正前後規定並無不同，即不生修正前後規定有利、不 利之疑義。
3、被告行為後，刑法第222 條於94年1 月7 日修正，同年2 月 2 日公布，並自95年7 月1 日施行。修正後之第222 條第1 項第2 款規定「對未滿十四歲之男女，以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處七年以上 有期徒刑」，法定刑較之修正前之第222 條第1 項第2 款規 定對十四歲以下之男女犯之者，處「無期徒刑或七年以上有 期徒刑」為輕。比較新舊法結果，應以修正施行後之規定較 有利於被告。雖被告行為後，修正後之刑法刪除第56條關於 連續犯之規定，就被告多次犯罪行為而言，依修正前之刑法 應論以連續犯一罪，而依修正後新法應就其行為次數予以分