臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上重更(一)字第10號
上 訴 人
即 被 告 李正松
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第
5 號中華民國97年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署97年度偵緝字第23號），提起上訴，判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李正松共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。 事 實
一、李正松、鍾幹松、徐傳宗、綽號「阿良」、「阿狗」及數名 不詳姓名之男女於民國（下同）88年10月13日凌晨2 時許， 在屏東縣潮州鎮○○路67號夏威夷餐廳1 號包廂飲酒作樂， 當時黃國榮、邱怡欽、陳進茂亦在該餐廳12號包廂飲酒。席 間陳進茂在餐廳走道巧遇認識之李正松，而前往1 號包廂敬 酒，李正松知悉陳進茂等人在12號包廂飲酒後，亦隨後到12 號包廂敬酒，陳進茂乃順便向黃國榮介紹李正松係內埔地區 的長輩，黃國榮已有酒意，亦大聲向李正松說：「內埔地區 有一個綽號叫『阿弟』及另一個叫『阿忠』者，你是否認識 他們2 人，如果你不認識，我可以叫他們過來」等語，李正 松表示認識他們2 人，因黃國榮未攜帶行動電話，遂向李正 松借電話，李正松因未帶他們2 人之電話號碼，就與該不詳 姓名者離去，陳進茂發覺情況有異，隨即跟出，李正松氣憤 地對陳進茂說：「黃國榮是在幹什麼的，態度怎麼那麼惡劣 」，陳進茂極力安撫李正松並送其至1 號包廂並向裡面之人 敬酒後，返回12號包廂向黃國榮表示已沒事，又繼續與黃國 榮等人飲酒作樂，李正松認黃國榮在其面前誇耀認識綽號「 阿弟」、「阿忠」者，有意貶低其在內埔地區之地位，心有 未甘，氣憤難忍，於同日凌晨2 時20分許，在該1 號包廂內 即與鍾幹松及綽號「阿狗」、「阿良」之不詳姓名成年男子 ，共同基於殺害黃國榮之犯意聯絡，由李正松先率同「阿狗 」、「阿良」進入該12號包廂內後，將酒杯用力摔在桌上， 怒斥：「我在社會上沒有看過這麼不懂禮數的」等語，其中 綽號「阿狗」、「阿良」中1 人超越原先殺害黃國榮之共同 犯意，拿包廂內椅子砸邱怡欽頭部，李正松及另一男子則以 椅子毆打黃國榮，黃國榮遭重毆後蹲坐在地，鍾幹松在外聽 聞酒杯重擊桌面之聲音後，隨即持水果刀衝入包廂內，朝黃 國榮背部猛刺4 刀及右肩部猛刺1 刀，邱怡欽見狀上前欲護
衛黃國榮時，鍾幹松亦超越原先殺害黃國榮之共同犯意，併 以水果刀猛刺邱怡欽之背部2 刀，李正松、鍾幹松等人見黃 國榮倒地，邱怡欽受創，隨即逃離現場。黃國榮因而受有： ㈠左背外側刀刺傷，距頭頂33.5公分，距離左中線17公分、 左背外側1 刀刺傷，傷口打開為1.9 ×0.8 公分長、閉合為 2. 2公分長、深度約為4.5 公分、方向右往左、後往前、朝 下方，㈡左背刀刺傷、距離頭頂30公分、距離左中線15 公 分，於左背外側部1 刀刺傷，傷口打開為2 ×0.9 公分長、 閉合為2.3 公分長、深度約為9.5 公分，方向右往左、後往 前、朝下方，㈢背部正中刀刺傷，距頭頂37公分，位背後中 線，於背部正中有1 刀刺傷，傷口打開為3 ×0.9 公分長， 傷口閉合為3.4 公分長，深度約為6.5 公分，方向左往右、 後往前、朝下方，㈣左背刀刺傷，距離頭頂20.5公分，距離 右中線6 公分，於右背部有1 刀刺傷，傷口打開為2 ×0.7 公分長，傷口閉合為2 公分長，深度約7 公分，方向右往左 、後往前、朝下方。㈤右肩刀刺傷，距頭頂17公分，距離右 中線20.5公分，於左胸部有壹刀刺傷，傷口打開為4.7 ×1. 3 公分長。傷口閉合為5.1 公分長，深度約為3 公分，方向 左往右、後往前、朝下方。㈥右手前臂部受有擦傷壹處為 1.1 ×0.1 公分，淺及表皮，右上臂後部有瘀傷壹處為1 × 0.5 公分，右手掌部有瘀傷痕跡，左手背部有瘀傷壹處為 1.5 ×1.2 公分、右頸外側部有1 長條形之擦傷痕跡，為5 ×0.2 公分等傷害。邱怡欽亦受有頭部外傷（7 公分撕裂傷 ）之傷害，邱怡欽經陳進茂等人送醫，黃國榮仍因背部多重 刀刺傷、血胸，經送醫急救，於88年10月13日凌晨4 時許不 治死亡。鍾幹松得知警方已對其進行追緝，自知無法逃避， 乃於同日晚上7 時15分許，主動向警方投案，並在屏東縣內 埔鄉○○路扣得上開作案用之水果刀一把（鍾幹松部分業經 本院前審判處無期徒刑確定）；李正松則於同(88)年10月15 日出境逃亡至大陸地區，迄97年1 月11日經大陸地區公安部 門遣送返台到案。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴 訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一 變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬 各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域 時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中
華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序 「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之 勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各 級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序 （包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對 於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就 可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影 響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指 各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自 不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審 法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法 則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布 施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適用修正 前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法 院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級 法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結， 在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳 聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而 警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施 行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之 3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高 法院95年臺上字第5603號判決參照），先予敘明。二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有
證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。查證人邱怡欽於88年10月14日警詢陳稱：「李 正松有無拿刀子我不清楚，但有拿椅子打我」等語（警卷第 10 頁 ）；惟其後於另案鍾幹松殺人案件於原審則證稱：「 李正松就摔杯子，另外一個人拿椅子打我的頭」等語（原審 88重訴15卷第7 頁）、於本案原審證稱：李正松拿椅子砸黃 國榮的頭部及背部等語（原審卷第113 、114 頁），前後岐 異，本院衡以上開警詢係於案發翌日所製作，而證人邱怡欽 因係被害人，於甫案發時陳述被害經過情緒難免激動，而以 究責為目的，此部分陳述難認有何可信之特別情況，並無證 據能力；再證人邱怡欽於88年10月13日、89年4 月17日之警 詢筆錄，自整體觀察，與其嗣後於偵查中、法院審理中所為 之證詞，並無出入，亦無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則 例外規定適用之問題，亦無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。 惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。是得為證據之被告以外之人於偵查中或向法官所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有 不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（ 最高法院96年台上字第4064號判決參照）。查證人陳進茂、 邱怡欽在鍾幹松被訴殺人案件於法院審理中所為證述，對被 告而言雖係審判外之陳述，惟渠等係向法官所為陳述，而邱 怡欽事後亦已於原審法院及本院上訴審審理時到庭接受被告 及選任辯護人之詰問，證人陳進茂部分則經原審法院傳拘無 著，有囑託拘提函、拘票、拘提報告等在卷可憑（見原審卷 第129 、145-147 頁），而本次審理時，經本院傳喚，亦未
到庭，被告之辯護人並當庭表明捨棄傳喚之意（本院卷第 110 頁），依上開刑事訴訟法之規定，證人陳進茂、邱怡欽 於另案審理中向法官所為陳述均有證據能力。
四、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告 訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最 高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。本件證人邱怡 欽於鍾幹松被訴殺人案件在原審法院88年12月21日審理中以 被害人之身分到庭所為陳述，雖未經具結，惟係向法官所為 陳述，且係以被害人之身分到庭應訊，依上揭說明，所為陳 述亦有證據能力。
五、卷附台灣屏東地方法院檢察署法醫師尹莘玲所制作關於被害 人黃國榮之相驗屍體證明書、驗斷書及解剖報告（見88年度 相字第629 號卷〈下稱相驗卷〉第17頁、26至33頁、35至48 頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，係由 法醫師所制作，屬公務員職務上所制作之紀錄及證明文書， ，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款 規定，應有證據能力。
六、查本案所引用其餘據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之 人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意 作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本 院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當 之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李正松（下稱被告）矢口否認有殺人犯行 ，辯稱：伊第2 次進入第12號包廂向陳進茂敬酒時，黃國榮 問伊是否認識內埔「阿忠」、「阿弟」，伊告以認識，黃國 榮遂要求伊打電話叫渠等2 人過來，伊告沒有帶渠等2 人電 話，黃國榮就用粗話罵伊，並要找伊喝酒，伊不喝並將酒杯 用力往桌上放，黃國榮就一拳打過來，打到伊眼睛，伊與黃
某就打起來，黃國榮旁邊的人也打我，渠等3 人就打在一起 ，阿狗、阿良就進來，接著一團混亂，因伊頭與眼睛都有流 血，就先衝出去要到夏威夷餐廳停車場，伊在包廂的門口遇 到鍾幹松，服務生把伊扶到停車場，包廂裡發生什麼事伊不 清楚，伊與黃國榮係初次見面，並無深仇大恨，不可能有殺 害黃國榮之犯意云云。
二、經查：
㈠被告李正松與鍾幹松、綽號「阿良」、「阿狗」及數名不詳 姓名之男女於88年10月13日凌晨2 時許，在屏東縣潮州鎮○ ○路67號夏威夷餐廳1 號包廂飲酒，當時黃國榮、邱怡欽、 陳進茂亦在該餐廳12號包廂飲酒。而被告因知悉陳進茂等人 在12號包廂飲酒後，乃至12號包廂敬酒，陳進茂先順便向黃 國榮介紹李正松係內埔地區的長輩，黃國榮已有酒意，亦大 聲向李正松說：「內埔地區有一個綽號叫『阿弟』及另一個 叫『阿忠』者，你是否認識他們2 人，如果你不認識，我可 以叫他們過來」等語，被告表示認識他們2 人，因黃國榮未 攜帶行動電話，遂向被告借電話，被告因未帶他們2 人之電 話號碼，黃國榮並邀被告飲酒遭拒，因此不悅，2 人曾發生 口角，並因此鬥毆之事實，為被告所不爭執（本院卷第62頁 ）；再者被害人黃國榮於上開時地因遭鍾幹松持刀砍剌，受 有背部刀刺傷，即左背外側刀刺傷一處，為1.9 ×0.8 公分 大小、左背刀刺傷一處，為2 ×0.9 公分大小、背中正刀刺 傷一處，為3 ×0.9 公分大小、右背刀刺傷一處，為2 ×0. 7 公分大小、右肩刀刺傷一處，為4.7 ×1.3 公分大小、右 手前臂部有一擦傷，為1.1 ×0.1 公分大小，淺及表皮、右 上臂後部有瘀傷一處為1 ×0.5 公分、右手掌部有瘀傷痕跡 、左手背部有瘀傷一處為1.5 ×1.2 公分大小、右頸外側部 有一長條形之擦傷痕跡，為5 ×0.2 公分等傷害，並於88年 10月13日凌晨4 時死亡之事實，則有鍾幹松之供述及勘驗筆 錄、相驗屍體證明書、驗斷書等在卷可查（相驗卷第13-3 3 頁），亦堪認定。
㈡被害人黃國榮係背部多重刀刺傷，導致血胸死亡，所受刀傷 共有5 處，施力方向均係由上向下，經檢察官督同法醫師相 驗解剖無訛，有解剖紀錄報告、相驗屍體證明書、勘驗筆錄 等附卷可稽。足見鍾幹松係以反握方式，自上向下猛刺黃國 榮甚明。苟黃國榮係遭人推擠，鍾幹松應無刺中黃國榮數刀 之理，是證人鍾幹松證稱黃國榮遭人推擠，而遭其所持刀子 誤刺，均非實在。再者，扣案之水果刀刃長15公分，有驗斷 書在卷可稽（見相驗卷第79頁）。而被害人黃國榮之背、肩 部5 處刀刺傷，深度分別約為4.5 公分、9.5 公分、6.5 公
分、7 公分及3 公分，其中背部正中刀刺傷並穿越右邊第6 、7 根肋骨間，直接刺中右肺中葉，顯見鍾幹松行兇時用力 甚猛。且觀諸被害人所受傷害集中於背部，參以被告已自承 伊先與黃國榮發生鬥毆，更可見鍾幹松係乘亂自後方於被害 人毫無防備時，朝其身體要害猛刺，其有置黃國榮於死之犯 意，灼然可見。
㈢被告固以鍾幹松行兇時，伊已不在現場云云抗辯，惟查，證 人陳進茂於原審鍾幹松被訴殺人案件審理中證稱：「（當天 你是否在場？）有，當天晚上12時許，我們3 人邱怡欽與死 者黃國榮到12號包廂喝酒，我出去外面遇到李正松，過了5 、6 分鐘，李正松由1 號包廂帶1 個我不認識的年青人來敬 酒，後來我向黃國榮介紹李正松是內埔的長輩，黃國榮就跟 李正松說：內埔一個叫阿弟，一個叫阿忠我認識，如果你不 相信我叫他過來，後來死者說他沒有帶電話，跟李正松借電 話，李正松也沒有帶電話，李正松跟那年青人就出去，我也 跟出去，李正松對我說，對方是在幹什麼，態度怎麼那不好 ，其實黃國榮態度都很好，後來我就送他們到1 號包廂喝酒 ，裡面有10幾個人在喝酒，我有向他們敬酒，裡面有1 個我 認識的，後來我回到12號包廂跟黃國榮說沒事了，後來李正 松又帶2 個人過來，把酒杯摔在桌上，說我在社會上沒有人 對我這樣過，黃國榮被鍾幹松《應係李正松之誤，因鍾幹松 係之後才進入包廂》拿椅子打，當時黃國榮已倒在地上，鍾 幹松又帶3 、4 人追來，手握刀子殺黃國榮，其他後來進來 的人也有拿椅子打黃國榮」、「（鍾幹松拿刀子殺黃國榮時 口中有無說什麼？）當時很亂，口中說給他死，殺幾刀我不 知道，邱怡欽要保護黃國榮也被殺到」等語（見原審另案88 年重訴15號卷第13頁背面至14頁）；於本院另案鍾幹松被訴 殺人案件審理中亦證稱：「（黃國榮與李正松怎麼發生衝突 ？）那天我與邱怡欽、黃國榮在12號包廂，李正松是在1 號 包廂喝酒，後來在走廊碰面，李正松後來到我們12號包廂敬 酒，李正松還找了1 個人一起來，我介紹說這位李正松是內 埔的老大，黃國榮聽了之後向他說內埔地區有個阿忠、阿弟 ，你認識嗎？他可以打電話叫他們來一起喝酒，因為沒有電 話號碼，就沒有打，李正松後來就出去，在走廊上對我說， 那個人是誰，講話怎麼那麼不客氣，後來就算了，各自回廂 房」、「（後來李正松和誰到你們12號包廂？）李正松帶2 個年輕人進來，然後拿著杯子甩往桌子，然後2 、3 個人就 用椅子打黃國榮」等語（見本院89上更一420 影卷第37、38 頁）。核與證人邱怡欽於原審審理時證稱：「陳進茂帶李正 松及另外一位不詳姓名男子到我們包廂裡面，互相介紹認識
，黃國榮問李正松認不認識他的朋友內埔地區的阿忠、阿弟 ？李正松說認識，黃國榮說既然認識就一起過來喝酒」、「 （李正松在包廂待了多久？）10分鐘左右就離開了，這一次 沒有發生不愉快」、「（李正松還有沒有進入包廂？）約隔 了10幾分鐘後，第2 次進來帶了2 名不詳男子」、「（李正 松有沒有帶鍾幹松進入包廂？）我確定沒有」、「（李正松 第2 次進來時有沒有跟你敬酒？）沒有，他一進來就說在社 會上這麼久，還沒有人對他這麼不禮貌，就馬上摔杯子，並 拿椅子砸黃國榮的頭不及背部，口中並說要讓他死，接著鍾 幹松就從外面跑進來，手中拿著刀子就從黃國榮的背部刺去 ，當時我就向前抱住黃國榮，接著我的背部就被刺了4 刀， 我被刺的時候，李正松還在12號包廂裡面，當時現場除了李 正松及原本的兩個人，鍾幹松還帶了3 個人進來，其中我只 對李正松及鍾幹松二人比較有印象」、「（鍾幹松已經刺黃 國榮好幾刀後，還是沒有放過他，當時李正松還繼續拿椅子 砸黃國榮的背部及頭部，後來黃國榮倒在地上的時候，他們 才一起離開」、「（3 人及4 人進來相隔多久？）約1 、2 分鐘左右」、「（鍾幹松之前是否認識黃國榮？）不認識」 、「（鍾幹松進來之前，是否黃國榮一人被打？）他被李正 松拿椅子及另外一名男子則徒手打，我則是被另外一名男子 拿杯子打我的頭兩下，這時候鍾幹松才進來」、「（之前鍾 幹松的案件開庭時，陳進茂說你是被人拿椅子打？）我確實 是被杯子打的，陳進茂講錯了」等語（見原審卷第112 頁背 面至114 頁）；其於鍾幹松被訴殺人案件在原審審理中以被 害人之身分到庭證稱：「（當時經過如何？）我們3 個在裡 面喝酒，李正松帶1 個來敬酒，黃國榮說認識內埔2 個朋友 阿忠、阿弟，李正松說也認識，黃國榮要打電話叫他過來， 找不到電話號碼，李正松就離開，5 至10分鐘再進來，帶3 個人，李正松說他在社會混那麼久，沒見過態度惡劣的人， 就摔杯子，另外1 個人拿杯子打我的頭，李正松拿椅子打黃 國榮頭部，黃國榮就坐下來，坐在地上，後來又有3 、4 個 人進來，鍾幹松就拿刀子刺黃國榮，我要拉黃國榮時，後面 又有人拉住，我被刺一刀」等語（見88年重訴字第15號卷第 7 頁）；於本院上訴審審理時證稱：「李正松有帶2 個人不 詳姓名之人進來，李正松說：我在社會上混那麼久，沒有人 敢要這種口氣跟我講話，然後拿杯子摔在桌上後，並持椅子 猛砸黃國榮的頭部，嘴裏不時喊讓他死，讓他死，這同時鍾 幹松也進來，就針對黃國榮猛刺，我見情況不對，就上前護 衛黃國榮，所以同時我的背部身中4 刀」、「（鍾幹松是何 人帶進來？）李正松在摔杯子時，鍾幹松就帶3 個人馬上進
來」、「（當天你與李正松有無發生衝突？）沒有」「（當 天何人拿杯子打你？）坐在我左手邊的一位不曉得的男子打 到我的頭部」「你在鍾幹松殺人案件中之警訊、偵查所為證 述是否實在？）實在」等語（見本院上重訴卷第82-86 頁） 大致相符。證人徐傳宗於原審審理時亦證稱：「（你在1 號 包廂時，有無人跟你敬酒？）有一個叫陳進茂的人來敬酒」 等語（見原審卷第66頁背面）。而被告於本院審理中亦供稱 ：「我第2 次進入12號包廂向陳進茂敬酒時，後來黃國榮問 我內埔地區『阿忠』、『阿弟』是否認識，我說我認識，然 後黃國榮叫我打電話叫他們2 人過來，我告訴他們說我沒有 帶他們2 個人的電話，黃國榮就用粗話罵我，他要找我喝酒 我不喝，我就把酒杯往桌上放，放的很大力，黃國榮就一拳 打過來，打我的眼睛，我就與黃國榮打起來，黃國榮的旁邊 的人也打我，後來我們3 人的就打起來」等語觀之（見本院 上訴卷第47頁），被告於案發當日確係先後2 次進入被害黃 國榮飲酒之廂房無訛。再參以證人陳進茂及邱怡欽上開所證 ，被告於案發當日係在走道上巧遇陳進茂，因而知悉陳進茂 等人在12號包廂飲酒後，前往12號包廂敬酒，於陳進茂向黃 國榮介紹被告係內埔地區的長輩時，認遭黃國榮之羞辱，始 於同日凌晨2 時20分許，與綽號「阿狗」、「阿良」之不詳 姓名成年男子再度進入黃國榮飲酒作樂之12號包廂內重摔酒 杯怒斥黃國榮，進而與黃國榮互毆後，鍾幹松始隨後持水果 刀進入12號包廂內猛刺黃國榮及邱怡欽無訛，被告空言否認 鍾幹松行兇時在場，自係卸責之詞，不足採信。況被告於案 發後隨即於88年10月15日出境至大陸地區，經檢察官發布通 緝後，迄於97年1 月11日始經大陸地區公安部門遣送返台到 案等情，為被告所自承（97偵緝23卷第27-28 頁），並有其 護照影本、屏東縣警察局潮洲分局通緝案件報告書在卷可查 （97偵緝23卷第1 、12、69、70頁），則被告若確未於殺人 時在場，何需擔心他人指認，渠於案發後立即逃亡，且多年 均未返國，益證其心虛畏罪，至為顯明。至邱怡欽、陳進茂 於案發時固有飲酒，惟渠上開陳述清楚描述案發經過，復核 之大致相符，足認渠當時並未達酒醉不辨外界事務之程度， 且渠所指認之鍾幹松、被告等，於案發時確實在場，分為其 所不爭執，亦無另以真人列隊指認確定人別之必要，辯護人 徒執此節抗辯，自屬無據，併此指明。
㈣次應審究者為鍾幹松殺害黃國榮之行為是否為其個人之行為 ，抑或與被告有共同之犯意聯絡？證人鍾幹松於本院上訴審 理時證稱：「（在凌晨2 點20分左右被告有無向你提起他遭 人欺侮？）沒有，當時被告有提到陳進茂欠他錢，叫我與他
一起進去收帳」、「（當時有幾人進去？）當時是被告、『 阿良』、『阿狗』先進去，再隔了5 分鐘我才進去收帳」、 「（他們進去做什麼？）要進去回敬酒」等語（見本院上訴 卷第113 頁）。惟被告自檢察官偵查迄於本院審理時並無片 言隻字提陳進茂積欠其款項，何況縱陳進茂有積欠被告款項 ，亦從未聽聞被告提及陳進茂拒不償還，而當天被告與陳進 茂係不期而遇，雙方既無償還債務之約定，亦無被告當天向 陳進茂催討而陳進茂拒不償還之情事，被告又何來邀鍾幹松 一同前往12號廂房收帳？再者，被告第一次進入黃國榮等人 飲酒之包廂之目的即在敬酒，而被告二度進入黃國榮等飲酒 之包廂後旋即將酒杯用力甩在桌上，是其應係遭羞辱後始二 度進入第12號包廂無訛。參以證人陳進茂、邱怡欽上開所證 ，被告第二次進入12號包廂時帶了2 、3 人，核與鍾幹松於 本院上開所證被告與綽號「阿良」、「阿狗」先進去等語大 致相符，足徵鍾幹松係應被告之邀而前往12號包廂至為灼然 ，則鍾幹松與被害人黃國榮夙無怨隙，其突至12號包廂行兇 ，顯係因被告自認受辱後，指示鍾幹松前往尋釁無疑。再者 ，證人徐傳宗於原審審理時證稱：「（在陳進茂敬酒後，1 號包廂的人有無人離開？）有人離開，但去哪裡我不知道」 、「（當時離開包廂的人有何人？）包廂內只剩下我，其餘 人都離開了，當時我在唱歌，他們離開時我知道李正松跟鍾 幹松是前後離開的，但時間相隔很短」、「（他們離開後， 你約隔多久才離開？）是有一位小姐進來跟我說救護車都來 了，我才出去瞭解，同一包廂的人都已經離開了」、「（當 天同一包廂的人，有無阿狗、阿國、阿良3 人？）有，都跟 我在1 號包廂內」、「你看到李正松、鍾幹松離開時，阿狗 、阿國、阿良有無一起出去？）幾乎是同一時間出去的」等 語（見原審卷第66-67 頁）。依證人徐傳宗所證，被告與鍾 幹松幾是一同離開1 號包廂，而證人鍾幹松證稱：「其係5 分鐘後進入12號包廂」等語，證人邱怡欽則證稱：「相距約 1 、2 分鐘」等語。參以被告在包廂與黃國榮起爭執並毆打 黃國榮時，鍾幹松旋即進入包廂，及證人邱怡欽、陳進茂所 證，鍾幹松進入包廂後隨即持水果刀不分青紅皂白猛刺黃國 榮，證人鍾幹松證稱：係被告邀其前往12號包廂等情觀之， 被告在第二度進入第12號包廂之前，渠等在1 號包廂內已有 殺害黃國榮之犯意聯絡，且於被告第二度進入第12號包廂時 ，鍾幹松係在包廂外等候無訛。否則斷無被告一開始毆打黃 國榮，鍾幹松立即持刀進入包廂殺人之理。證人徐傳宗於原 審審理時雖證稱：當天你們在包廂內飲酒時，並未聽到李正 松與鍾幹松在包廂內商議要殺誰等語。惟渠等當時既在唱歌
飲酒作樂，未必能注意週遭人之談話，何況共同殺人係嚴重 之犯罪行為，不可能大聲談論，是證人徐傳宗此部分所證不 足為被告有利之採認。且鍾幹松持刀砍剌黃國榮，若僅係鍾 幹松個人行為，而被告並無致黃國榮於死之意，被告見狀亦 當及時阻止，且鍾幹松係持利刃乘被害人已受攻擊，蹲坐在 地毫無防備時，揮砍其肩背部等人身要害5 刀，已如上述， 則被告任令鍾幹松揮剌多刀，毫未加阻攔，亦可證渠2 人早 有殺人犯意之聯絡。況被告於事發後，即與鍾幹松離開現場 ，共乘統聯客運北上，於途中得知黃國榮已死亡，乃囑鍾幹 松出面投案等情，亦經被告於警詢時供述明確（見97偵緝23 卷第5 頁），則若被告與鍾幹松僅共同飲酒，而事先並無殺 人之共同犯意聯絡，事後各自返家即可，何需與鍾幹松共同 離開，並圖北上遠離現場？益足佐證上情無誤。 ㈤選任辯護人雖辯以證人鍾幹松係因突遭人用椅子打中頭部及 水果刀剌中右腿，始持刀傷及對方致死，足認被告並未指使 云云。惟鍾幹松先於警詢時供稱：「後因我被人用椅子打到 我左邊太陽穴部分，及刀子剌傷右大腿，後來我就在廂房（ 打架現場）地上撿起一把水果刀自衛」（警卷第3 頁）；嗣 於另案本院更一審審理時改稱：當時是黃國榮先誤殺到我， 我為了勸架，一時情急之下我搶下黃國榮之水果刀，剌他左 肩」（89上更一420 影卷第5 頁）；於本案原審證稱：「被 害人黃國榮就拿了刀子捅了我大腿一刀，我一時氣憤就從我 腿上拔出刀子剌了黃國榮背部三、四刀」（原審卷第60頁） ；於本院審理亦證稱：「黃國榮拿刀剌我的大腿，我用手去 搶黃國榮的水果刀再殺他」（本院卷第94頁），則證人鍾幹 松就伊係如何取得水果刀剌殺黃國榮之重要情節，竟先後為 地上撿拾？身上拔出？自被害人手中搶下？等3 種不同之陳 述，是否屬實，已有可疑。再辯護人雖聲請本院當庭勘驗鍾 幹松所自稱之大腿刀傷情形，經本院勘驗結果，鍾幹松右大 腿偏後處確有一長約8 公分、最寬約0.5 公分之疤痕（本院 卷第95頁），惟當時情節若果係鍾幹松所稱：松仔（即被告 ）過去回敬後與死者發生口角，兩人就打起來，當時伊進門 即遭被害人黃國榮拿椅子打到頭，再拿刀插右大腿云云（見 偵6911影卷第5 頁），則被害人黃國榮既正與被告發生鬥毆 ，如何得有空瑕持刀傷及甫進門之鍾幹松？況鍾幹松上開疤 痕部分係在其右大腿後側，而被害人黃國榮當時既與人發生 鬥毆，焉有可能再繞自鍾幹松身後剌其一刀？足見鍾幹松所 稱伊因受有刀傷始起意行兇一節，與事理未合，顯難輕信。 至鍾幹松於案發時確遭警方扣得其所穿著之血衣褲一套（見 偵字第6911號卷第42頁）。惟經本院上訴審向臺灣屏東看守
所函查鍾幹松入所執行羈押時之收容人內外傷情形，鍾幹松 在「內外傷記錄表」內自述：本人身體正常等語，有該所檢 送之記錄表在卷可憑（見本院上訴卷第104 頁），是鍾幹松 是否確係先遭黃國榮刺傷，即非無疑。再者，證人謝維堂（ 警員）於本院前審審理時亦證稱：「（鍾幹松88年10月14日 的筆錄是否你製作？）是的」、「（那時鍾幹松有無向你說 他的右大腿被人拿水果刀刺到，他酒醉所以才持水果刀反擊 ？）有這樣講」、「（鍾幹松這樣當時你有順便看他的右大 腿的情形？）我忘記，照常理他有這樣講，我們都會看」、 「（看的情形如何？）我忘記」、「（如果你看到他的大腿 沒有受傷，是否會向他反駁？）應該是會」、「（你在問筆 錄時有無發覺鍾幹松是說謊？）因為我們問筆錄時，不是我 一個人在場，還有其他的人在場，我們都會看，是否說謊我 不知道，他所說我們會看，如果他說謊我會反駁」、「（依 你們製作筆錄的常情，被詢問人訴說有被刺傷。你剛證稱依 常情會檢視。依常理檢視後是否在筆錄上記載？）照常理他 說有這種情形，我都會檢視並問他是如何情形」等語（見本 院上訴卷第87-88 頁）。而鍾幹松既係先後持水果刀刺殺黃 國榮及邱怡欽，則其身上沾染有血跡亦屬正常，而扣案血衣 褲業經檢察官於鍾幹松被訴人殺人案件判決確定後予廢棄， 有處分命令在卷可憑（見本院上訴卷第175 頁），是前此扣 案之血衣褲及證人謝維堂上開所證均不足為被告有利之採認 。
㈥被告於警詢時先供稱：「... 我當時即還手毆打，隨後鍾幹 松與綽號阿良男子衝進來，對方7 、8 人與我、鍾幹松、阿 良打成一團... 我先衝出包廂，隨後鍾幹松跟阿良也出來」 等語（偵緝23卷第5 頁），嗣檢察官偵查中又供稱：「我與 黃國榮打起來，鍾幹松及阿良原本在餐廳門口等我，我眼睛 受傷後，我先跑出來，後來鍾幹松就進去打黃國榮」等語（ 偵緝23卷第26頁），於原審法院行準備程序時又供稱：「阿 良跟阿狗在包廂外等我，鍾幹松還在1 號包廂唱歌... 當時 阿良他們兩個人聽到我們在打架，於是衝進來，阿良、阿狗 衝進來後，我就馬上出去跑到停車場，我沒看到鍾幹松進去 」等語，經法官質問後又改稱「我跑出去的時後，有看到鍾 幹松跑進去」、「我有看到阿良、阿狗開車走」云云（原審 卷第10頁）。對於案發當時，其係與幾人一同進入12號包廂 ？有無包含阿狗、鍾幹松？鍾幹松係於何時進入12號包廂？ 有無見到鍾幹松進入12號包廂？有無看到阿狗進入12號包廂 ？有無看到阿狗離開12號包廂？先後之陳述顯有矛盾。被告 辯稱其原係於結帳後，與阿良、阿狗、鍾幹松等人要一同離
開夏威夷餐廳，嗣於衝突發生後，先行一人離開12號包廂並 不知道該包廂中發生殺人事件云云，然其又稱：「其於自行 前往該餐廳停車場等待後，與鍾幹松一同搭車離開，並不知 道阿狗、阿良之下落」等語，其果與阿狗、阿良原有一同離 開該餐廳之意，衡情應於停車場內等待渠等2 人，詎其竟未 等待其2 人而急於與鍾幹松一同離開，其顯明知黃國榮已遭 殺害而與鍾幹松急於逃離現場無訛。
㈦選任辯護人另以證人邱怡欽指認謝政尚、徐傳宗參與犯行， 經檢察官為不起訴處分，認其指述不可採云云。查證人邱怡 欽另曾指認案外人謝政尚、徐傳宗2 人亦參與共同殺害黃國 榮之犯行，固經檢察官認此部分犯罪嫌疑不足而就徐傳宗、 謝政尚另為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可憑（見本 院上訴卷第176-178 頁），惟觀諸前開不起訴處分書之理由 ，檢察官係以謝政尚於案發後於88年11月1 、4 、5 、11日 在內埔鄉農會附設診所因下肢開放性傷口就診，與邱怡欽指 訴謝政尚頭上貼有紗布尚有出入，復以證人衡寶珍、王素英 即服務小姐之證詞，認定徐傳宗未到12號廂房，而不採信邱 怡欽之指認（見上開不起訴處分書第3 、4 頁），並以本案 尚難僅憑未在場之告訴人黃麗川及被害人邱怡欽之片面指訴 與指認，即遽入謝政尚、徐傳宗於罪，依罪疑惟輕原則，應