臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1901號
上 訴 人
即 被 告 鄭綉玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度審訴字第3000號中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵緝字第137 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭綉玲前因煙毒等案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有 期徒刑3 年3 月、3 年6 月確定，經接續執行，於民國85年 3 月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於假釋期間，因施 用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月24日執行完畢釋放出 所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第21 128 號為不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內，又因施用毒品案件，經同院以88年度易字第1776 號判處有期徒刑4 月確定，並與前開經撤銷假釋之殘刑4 年 3 月又14日接續執行，執行完畢於93年11月24日縮刑期滿。 詎其仍未戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5 月19日19時許，在 高雄縣鳳山市○○路○ 段42之2 號住處，以將海洛因及甲基 安非他命摻在鋁箔紙上混合燒烤方式，同時施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於97年5 月 22日11時25分許持搜索票至高雄市旗津區復興二巷8 號執行 搜索而查獲，並經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈可待 因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵 查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、本件被告鄭綉玲所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後 ，合議庭認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項規定，裁定本件進行簡式審判程序，合先敘明。二、被告因本案施用毒品之犯行，固曾經臺灣高雄地方法院於97 年8 月26日以99年度審毒聲字第1065號裁定送觀察勒戒，並 於99年4 月16日至99年7 月6 日在臺灣高雄看守所附設勒戒
處所執行觀察勒戒處分，嗣因有繼續施用傾向，經檢察官聲 請強制戒治，惟經臺灣高雄地方法院於99年7 月12日以99年 度毒聲字第82號裁定駁回在案，此有上開案卷及臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，是以被告僅因本案曾經法院裁 定施以觀察勒戒之保安處分，並非受有任何實體之確定判決 ，尚與刑事訴訟法第302 條第1 款規定曾經判決確定應受免 訴判決之規定未合，本案自無一事不再理法則之適用，先予 敘明。
乙、實體方面
一、訊據被告鄭綉玲對於上開施用第一級、第二級毒品之犯行， 均坦承不諱，而被告為警採取之尿液，亦呈嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，此有高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案 件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：186 ）、台灣檢驗科 技股份有限公司97年6 月4 日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可 查，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、被告曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方院以87年 度毒聲字第2355號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於87年9 月24日執行完畢釋放，並經檢察官以87 年度偵字第21128 號為不起訴處分確定，嗣於前揭觀察、勒 戒執行完畢釋放後5 年內即88年間再犯施用毒品案件，為同 院以88年度毒聲字第604 、970 號裁定送觀察、勒戒後，因 認有繼續施用毒品傾向，復由同院以88年度毒聲字第1615號 裁定強制戒治，同案並經檢察官提起公訴，為同院以88年度 易字第1776號判處有期徒刑4 月確定，強制戒治部分則於89 年2 月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 、本院索引卡記錄表各1 份在卷可查，足認被告於初犯經觀 察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內曾再施用毒品犯行犯並經 依法追訴處罰。按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年 1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法 理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒 戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審 理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「 初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在
初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不 合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年第7 次刑事庭決議要旨可參。從而，被告於前開初犯經觀察、勒 戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品 罪，並經依法追訴處罰完畢，而本件被告再度施用毒品犯行 ，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應依 毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，論罪科刑。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸 收，均不另論罪。被告以一個施用行為同時觸犯施用第一級 、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級 毒品罪處斷。被告有如前開犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受徒刑之執行 完畢後，5 年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項規 定，並審酌被告前經觀察勒戒及刑罰執行後，仍未能徹底戒 絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，惟念 所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程 度應屬較低，且其犯後已坦認犯行及同時施用2 種毒品等一 切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 曾允志
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條（施用毒品罪）
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。