臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1817號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瑞榮
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴緝字第1 號中華民國99年8 月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31045 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳瑞榮共同犯走私罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月；又共同犯走私罪，處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，處有期徒刑貳月；又共同犯走私罪，處有期徒刑貳月；應執行有期徒刑肆月。
事 實
一、陳瑞榮曾犯幫助詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院判處有期 徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於99年 1 月5 日執行完畢（不構成累犯）。其係「海昌號」漁船之 船員，並擔任該漁船之廚師一職，與「海昌號」漁船之船長 李文秀及其他船員林坤寶、王朱訓、高福贏、李孟峰、林恆 光、陳寬敏、楊世強、劉景明、章義成（劉景明、辛義成等 2 人另行通緝中，餘李文秀等8 人已經最高法院99年度台上 字第6919號判決確定，下稱李文秀等人）均明知魚類、甲殼 類、軟體類其他水產無脊動物係屬海關進口稅則第3 章所列 之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目 及數額」丙項第5 款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲 時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量 超過1,000 公斤者」，為管制進口物品，陳瑞榮與李文秀等 人竟分別共同基於自台灣地區（包括領海）以外之外海私運 管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船之船員 期間，於附表所示時間出港並航行至我國領海外（12海浬外 海域）之不詳海域，在境外向真實姓名年籍不詳之成年人， 以不詳代價交易取得附表所示已逾重量1,000 公斤管制數額 之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「海昌」 船艙內，再於附表所示進港日期，運送上開漁獲自高雄第二 港口中和安檢所報關入港，欲販售圖利。嗣於行政院海岸巡 防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監 卸勤務時查獲，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海 岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經 本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院行準 備程序及審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供 之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭事實，業據被告於原審審理及本院行準備程序時均坦承 不諱，並有高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（ 含船員）進出港檢查表及船筏進出港記錄一覽表暨修改船筏 進出港記錄、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、現場查 獲照片等在卷可稽（警卷一第39、45-46 、49-61 頁，警卷 二第60-75 、86-102頁，警卷三第1 、45-66 頁，原審法院 卷第103-127 頁）。復有漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品 電話傳真8 份、本院向行政院農業委員會漁業署函詢而經該 署函覆之99年2 月22日漁二字第0991203798號函暨附件之農 委會水產試驗所96年5 月2 日農水試漁字第0962201856號函 及各該船次之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、現場照 片附卷供參（警卷1 第40頁、第41頁，警卷2 第76頁至第85 頁，警卷3 第2 頁、第3 頁，偵卷1 第20頁，原審法院卷第 68頁至第110 頁），足徵被告任意性自白核與事實相符。被 告於本院審理中空言翻異，改稱「並未參與，這都是船長的 事情」云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品 前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條
例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。次按「私運 管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及 其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、 第3 項亦分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件 不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告 管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之 以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實 變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年臺上字第 159 號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2 條第2 項 專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變 更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法 院大法官釋字第103 號意旨參照）。因被告於行為後，雖「 管制物品項目及其數額」丙項第5 款，於97年2 月27日經公 告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公 告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項 或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺 幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將 私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管 制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更 ，自無刑法第2 條第1 項之適用。至於懲治走私條例第2 條 第1 項所稱管制物品，應以行政院依該條第2 項規定公告者 定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關； 亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口） 者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完 稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000 公斤者， 即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號裁判意 旨參照）。
四、核被告所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口逾公告數額罪。被告與同案被告李文秀等人就其等所 犯各罪，各具有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯 （各次參與之共犯詳附表「出海船員」欄所載）。被告所犯 如附表所示之5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按宣告緩刑之要件，依刑 法第74條第1 項規定為：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算 ：㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。查本
件被告陳瑞榮曾因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院 判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 ，於99年1 月5 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份附卷可稽，則被告既於5 年以內已因故意犯罪受有期 徒刑之宣告，再因故意犯本案之罪而受有期徒刑之宣告，揆 諸上開規定，自無從再宣告緩刑。原審未察，竟宣告被告「 緩刑2 年。緩刑期間付保護管束並應向指定之公益團體、地 方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。」，自有未洽 。檢察官上訴意旨，以「本件漁獲物雖非違禁物，然究屬被 告與共同被告李文秀等人走私犯罪所得之物，而本件查獲之 漁獲有花枝、大蝦等海產共計達143 公噸，足認被告犯行並 非輕微，且所得甚鉅，若未予宣告沒收，使得被告得以坐享 犯罪所得之利益，且對國家關貿利益、社會經濟秩序及國人 食品衛生安全均有危害，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計， 顯不符公平正義。原審判決亦同此見解，然卻未於判決主文 宣告沒收，僅於理由中敘明走私罪所得之物並非違禁物，且 未扣案，為避免執行之困難，不為沒收之諭知，卻未敘明不 宣告沒收之法律依據」云云，指摘原判決不當，雖無理由（ 詳後述）。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告與同案被告李文秀等人以出海捕 魚為掩護，私運如附表所示之漁產品進入臺灣地區，數量非 少，對國家關稅利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均生一 定之影響性，惟被告僅為船員，主要工作為負責漁船食物之 炊煮，聽命於船長行事，犯罪情節較輕，且犯後坦認犯行， 已見悔意，又念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，被告為漁民 ，捕漁維生不易，且年事已高，近年大環境不佳，漁民生活 尤為艱困，被告與同案被告李文秀等人私運漁獲入臺，僅為 維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，亦僅以1 艘漁船作為運 輸工具，並非大規模之企業化經營，暨衡酌被告之教育程度 僅國小畢業、生活狀況及犯罪動機等一切情狀，分別量處如 主文第2 項所示之刑。又被告所為附表編號1 所示之犯罪時 間，係在96年4 月24日以前，所犯為走私罪，合於減刑條件 ，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 、第7 條規定，減為如主文第2 項所示之刑，並與其餘不得 減刑部分，定應執行刑為有期徒刑4 月。至於查獲如附表所 示漁獲，雖為被告與同案被告李文秀犯罪所得之物，惟非違 禁物，中和安檢所人員於採證及拍照存證後亦已發還被告等 人，未予以查扣，且該漁獲業經船公司聯絡他人載去賣售等 情，業據同案被告李文秀於警詢供述明確，而本件漁獲係生 鮮類食材，不易保存，查獲迄今已相隔數年之久，顯逾一般
漁獲合理保存期限，足見該漁獲已不復存在，為避免執行困 難，且刑法第38條第1 項第2 款亦僅是規定「得沒收之」， 並非必沒收。本院並參酌同案共犯李文秀等8 人已經本院以 98年度上更一字第158 號、最高法院99年度台上字第6919號 判決確定，該案亦未宣告沒收漁獲，為求公平起見，就本件 被告亦不宣告沒收。至本案宣告之刑雖為有期徒刑2 月及經 減刑為有期徒刑1 月，惟因懲治走私條例條2 條第1 項走私 罪，為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第 1 項規定得以易科罰金之要件，爰不諭知易科罰金之折算標 準，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
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│附表： │
├──┬──┬──┬──┬───┬──────┬────┤
│編號│出港│進港│出港│出 海│漁 獲 │漁業署判│
│ │日期│日期│天數│船 員│ │定結果 │
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│ 1 │96.3│96.4│28 │李文秀│下雜魚約15噸│船上漁貨│
│（起│.16 │13 │天 │李孟峰│、軟絲約10噸│非自行用│
│訴書│ │ │ │林恆光│、章魚約5噸 │拖網作業│
│附表│ │ │ │高福贏│、花枝約3噸 │捕獲 │
│編號│ │ │ │陳瑞榮│、透抽約5噸 │ │
│8） │ │ │ │陳寬敏│、花市約0.5 │ │
│ │ │ │ │ │噸、斑節蝦約│ │
│ │ │ │ │ │0.6噸、剝皮 │ │
│ │ │ │ │ │魚約1噸、雜 │ │
│ │ │ │ │ │魚約1噸、蟹 │ │
│ │ │ │ │ │管肉約0.2噸 │ │
│ │ │ │ │ │，總計約41.3│ │
│ │ │ │ │ │噸。均為紙箱│ │
│ │ │ │ │ │外套麻袋包裝│ │
│ │ │ │ │ │分類。 │ │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────┼────┤
│ 2 │96.5│96.6│20天│李文秀│透抽約15噸、│船上漁貨│
│ │.14 │.3 │ │李孟峰│斑節蝦約0.8 │非自行用│
│ │ │ │ │林恆光│噸、花枝約8 │拖網作業│
│ │ │ │ │高福贏│噸、螺約0.1 │捕獲 │
│ │ │ │ │陳瑞榮│噸、軟絲約5 │ │
│ │ │ │ │林坤寶│噸、扁市約0.│ │
│ │ │ │ │ │2噸、章魚約 │ │
│ │ │ │ │ │2噸、馬頭魚 │ │
│ │ │ │ │ │約2噸，總計 │ │
│ │ │ │ │ │約33.1噸。均│ │
│ │ │ │ │ │為紙箱外套麻│ │
│ │ │ │ │ │袋包裝分類 │ │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────┼────┤
│ 3 │96.6│96.7│25天│李文秀│透抽約10噸、│船上漁貨│
│ │.11 │.5 │ │李孟峰│白帶魚約8噸 │非自行用│
│ │ │ │ │林恆光│、馬頭魚約3 │拖網作業│
│ │ │ │ │高福贏│噸、海大蝦約│捕獲 │
│ │ │ │ │辛義成│0.5噸、白口 │ │
│ │ │ │ │陳瑞榮│約8噸、海鰻 │ │
│ │ │ │ │ │約0.5噸，總 │ │
│ │ │ │ │ │計約30噸。均│ │
│ │ │ │ │ │為紙箱外套麻│ │
│ │ │ │ │ │袋包裝分類 │ │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────┼────┤
│ 4 │96.7│96.7│17天│李文秀│透抽約3噸、 │船上漁貨│
│ │.8 │.24 │ │李孟峰│白帶魚約6噸 │非自行用│
│ │ │ │ │林恆光│、盤仔魚約3 │拖網作業│
│ │ │ │ │高福贏│噸、海大蝦約│捕獲 │
│ │ │ │ │辛義成│5噸、花枝約 │ │
│ │ │ │ │陳瑞榮│8噸、海鰻約 │ │
│ │ │ │ │ │0.2噸、白口 │ │
│ │ │ │ │ │魚約4噸，總 │ │
│ │ │ │ │ │計約19.7噸。│ │
│ │ │ │ │ │均為紙箱外套│ │
│ │ │ │ │ │麻袋包裝分類│ │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────┼────┤
│ 5 │96.7│96.8│16天│李文秀│透抽約3噸、 │船上漁貨│
│ │.27 │.12 │ │李孟峰│花枝約1噸、 │非自行用│
│ │ │ │ │林恆光│九母約5噸、 │拖網作業│
│ │ │ │ │高福贏│海大蝦約0.5 │捕獲 │
│ │ │ │ │辛義成│噸、下雜約10│ │
│ │ │ │ │陳瑞榮│噸、海鰻約 │ │
│ │ │ │ │ │0.2噸，總計 │ │
│ │ │ │ │ │約19.7噸。均│ │
│ │ │ │ │ │為紙箱外套麻│ │
│ │ │ │ │ │袋包裝分類 │ │
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