臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1811號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志強
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院99年度訴緝字第68號中華民國99年9 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24094 、27
088 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品有罪及定執行刑部分撤銷。陳志強共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋；檢驗前毛重零點柒公克、檢驗前淨重零點參陸肆公克、檢驗後淨重零點參伍肆公克）、陸包（合計淨重拾貳點零玖公克，空包裝總重貳點壹參公克），均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，應與陳泰茂連帶沒收之。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判部分與其上訴駁回所處有期徒刑參月部分，應執行有期徒刑拾參年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋；檢驗前毛重零點柒公克、檢驗前淨重零點參陸肆公克、檢驗後淨重零點參伍肆公克）、陸包（合計淨重拾貳點零玖公克，空包裝總重貳點壹參公克），沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，應與陳泰茂連帶沒收之。 事 實
一、陳志強前曾因賭博案件，經原審92年度簡字第3315號判決處 以有期徒刑3 月確定，於民國92年11月6 日易科罰金執行完 畢。詎其猶不知悔改，明知陳泰茂因涉犯毒品危害防制條例 案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳喚不到，為遭追 緝之犯人（嗣經臺灣高雄地方法院檢察署於97年8 月19日以 檢惟執嵐緝字第5246號通緝書發佈通緝），竟基於藏匿犯人 之意思，於97年8 月18日起，提供其位於高雄縣岡山鎮○○ 路6 號10樓之3 之住處，供陳泰茂住宿而藏匿之。二、另於97年8 月20日晚間某時，傅晟爝以其門號0000000000號 行動電話撥打至陳志強所有門號0000000000號之行動電話聯 絡購買第一級毒品海洛因及其數量，陳志強明知海洛因係毒 品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得持有及
販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，告知傅晟爝會 將第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋；檢驗前毛重0.7 公克 、檢驗前淨重0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克），派人 下樓交付並向其收款，同日23時50分許，傅晟爝依約前往欲 拿取毒品及交付款項，陳志強乃在其住處，將上開毒品裝入 1 紙袋內交予陳泰茂，並指示陳泰茂下樓交付內有毒品該紙 袋予傅晟爝，並向傅晟爝收取新臺幣（下同）3,500 元；詎 陳泰茂明知陳志強指示其交付之物品為上開第一級毒品海洛 因且向傅晟爝收取之3,500 元係販賣第一級毒品之款項，猶 基於與陳志強販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（陳泰茂涉 犯共同販賣毒品部分，業經本院99年度上訴字第638 號判處 有其徒刑12年確定），下樓至高雄縣岡山鎮○○路8 號前， 向傅晟爝交付及收取款項；嗣2 人在樓下前開之處見面後交 易，傅晟爝將陳泰茂所交付之上開毒品收取後，並交付3,00 0 元予陳泰茂，陳泰茂亦收取該3,000 元；惟陳泰茂認傅晟 爝交付之款項與陳志強要求收取之價金款不同，尚不足500 元，遂要求傅晟爝撥打手機向陳志強求證，於傅晟爝撥打手 機向陳志強求證之際，旋為警當場查獲，並自陳泰茂處扣得 現金3,000 元，另自傅晟爝處扣得上揭海洛因。陳志強發現 傅晟爝、陳泰茂為警查獲，隨即逃逸；嗣警方循線於97年9 月18日22時45分許，在高雄縣阿蓮鄉○○路39巷31號清心遊 藝場前，逮捕陳志強，並扣得其持用之門號0000000000號之 行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台及上次販賣毒品 剩餘之海洛因6 包（合計淨重12.09 公克，空包裝總重2.13 公克）。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分及高雄市政府 警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
一、證人傅晟爝於偵查中向檢察官所為之陳述，既依法具結，且 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定 ，自有證據能力，均得為證據。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、關於犯罪事實一部份：
上揭犯罪事實一部份，業經被告陳志強迭於偵訊、原審審理 時坦承不諱，核與證人即同案被告陳泰茂於原審審理時證謂 ：其係於遭查獲前2 天到被告陳志強之上揭住處居住，當時 其弟跟其說有管區的來找其，其跟被告說其遭警方追緝，被 告還是同意讓其住在上揭住處，直到其被查獲時等語相合（ 見原審98年度訴字第470 號卷〈下稱原審原卷〉第150 頁、 第153 頁、第154 頁），再參以同案被告陳泰茂確係在被告 之上揭租屋處遭查獲乙節，足認被告陳志強之上揭自白與事 實相符，得為採為認定被告犯罪之證據。本件事證已臻明確 ，被告於本院審理時翻異前供，否認犯罪，自無可採，犯行 堪以認定。
二、關於犯罪事實二部分：
㈠上開事實，業據被告陳志強於偵查中及本院審理時自白不諱 （台灣高雄地方法院檢察署99年偵字第27088 號卷第6 頁、 本院99年12月23日審判筆錄），核與證人即買受人傅晟爝於 偵訊及原審審理時證陳：其於上揭時間打電話向被告陳志強 表示要購買毒品海洛因後，被告陳志強表示會由一個戴眼鏡 的人送來，而其依約前往欲拿取毒品及交付款項，隨後陳泰 茂就在上揭被告陳志強住處前，將1 包重0.7 公克之海洛因 交予其，其將3,000 元交給陳泰茂，但陳泰茂問其不是3,50 0 元嗎？其就打電話給被告陳志強時，警察就來了等語（見 原審原卷第181 頁、第187 頁反面；偵一卷第1 頁、第2 頁 ），核與證人即同案被告陳泰茂於偵訊及原審審理時證述： 當時係被告陳志強要其下樓交將海洛因交給傅晟爝，其於97 年8 月20日23時50分左右下樓後，傅晟爝剛好從大門右手邊 走過來，其走過去碰在一起，其將東西交給傅晟爝後，傅晟 爝拿錢給其，其叫傅晟爝打電話給被告陳志強，警察就來捉 了等語（見原審原卷第148 頁、第151 頁；偵三卷第5 頁） 相符，並有門號0000000000號通聯紀錄1 份附卷可查（見臺 灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24094 號〈下稱偵三卷 〉第17頁）；又97年8 月20日自傅晟爝處扣得之白色粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含海洛因成分（含 包裝袋；檢驗前毛重0.7 公克、檢驗前淨重0.364 公克、檢 驗後淨重0.354 公克），有該醫院97年9 月30日高市凱醫驗 字第8411號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可按（見偵一 卷第6 頁）；另97年9 月18日自被告處扣得之白色粉末6 包 送法務部調查局鑑定，均含海洛因成分乙節（合計淨重12.0 9 公克，空包裝總重2.13公克、純度60.67 ﹪），有該局97 年11月10日調科壹字第09723042160 號濫用藥物實驗室鑑定 書附卷可參（見偵二卷第19頁）。復有扣案之海洛因7 包、
門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡）、電子磅秤 1台可資佐證。
㈡又按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法 定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被 檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之 理，是被告陳志強與傅晟爝聯繫後，將海洛因販賣予傅晟爝 ，自應有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告 此部分之犯行，堪以認定。
二、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查本件被告陳志強行為後，有關論罪 科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5 月20日修正公布，98年5 月22日起施行，本件被告犯罪後， 毒品危害防制條例第4 條已有修正，修正後同條例第4 條第 1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 」而就併科罰金刑部分，與修正前之規定「得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」相較，修正前最高金額為1 千萬元，而 修正後則係2 千萬元，以修正前之規定有利於被告陳志強。 自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。三、又按「刑法第164 條第1 項之藏匿犯人或使之隱避罪，所謂 『藏匿犯人』係指藏匿已經犯罪之人而言（本院33年上字第 1679號判例）；又此之所謂「犯人」不以起訴後之人為限， 為本院所持之見解；故凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不 問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須 其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或 判處罪刑，均屬此之所謂『犯人』。」為最高法院87年度臺 上字第757 號判決所揭示，據此，同案被告既係屬經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官傳喚不到而遭追緝之人自係屬刑法 第164 條第1 項之所稱之「犯人」無疑。是核被告陳志強所 為，係犯刑法第164 條第1 項之藏匿人犯罪及修正前毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。又被告持有毒 品之後，進而販賣，其持有之低度行為，被販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告陳志強所為上開販賣第一級毒品 、藏匿人犯之犯行間，行為互異，犯意個別，應予分論併罰 。另就上開販賣第一級毒品犯行，被告陳志強與同案被告陳 泰茂間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再被告陳志 強有如事實欄所示之前科紀錄，而於92年11月6 日易科罰金 執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑，而就販賣第一級毒品部分，僅就法定刑之罰金刑部分 加重其刑。再查，被告陳志強所為上揭販賣第一級毒品行為 ，固無足取，然販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒 刑」，罰甚嚴厲，然其販賣海洛因數量非鉅，獲利亦非豐厚 ，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件被告陳志強亦 未被查獲有大量毒品藏放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情 ，非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而 罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上 開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之 規定酌減輕其刑。又被告陳志強於偵查中及本院審理中自白 犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 被告同時刑之加重及減輕事由，依先加後遞減之。四、原審就被告藏匿人犯部分，因而適用刑法第164 條第1 項前 段、第47條第1 項規定，並審酌被告犯後坦承犯行，且所犯 情節尚輕等一切情狀，量處有期徒刑3 月。經核原審此部分 判決，認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨， 否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回 。
五、原審予以被告販賣第一級毒品部分，固非無見，惟查被告於 偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。被告 上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，固無足取，然原審此 部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分及其定執 行刑撤銷。審酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪所得無 多等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。扣 案之海洛因1 包（含包裝袋；檢驗前毛重0.7 公克、檢驗前 淨重0.364 公克、檢驗後淨重0.354 公克）、6 包（合計淨 重12.09 公克，空包裝總重2.13公克），應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，予以宣告 沒收銷燬之；又毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋 上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前 揭規定併予沒收銷燬之。扣案之販賣毒品所得3,000 元，應 依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案之門號00000000 00號之行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台，均為被 告所有，已經其供明在卷，且為供被告販毒所用之物，均依 同條例第19條第1 項規定，併宣告沒收。又被告陳志強與同 案被告陳泰茂雖係以3,500 元為代價販賣海洛因予傅晟爝， 然查，同案被告陳泰茂在收取3,000 元後，尚不及收取其餘 500 元前，即為警查獲乙情，業經證人傅晟爝於原審證述明
確（見原審原卷第185 、186 頁）。上開500 元既尚未取得 ，自無諭知沒收或全部或一部不能沒收時，以其財產抵債之 必要（最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨參照）。另 被告所有扣案門號0000000000號之行動電話1 支，既無從證 明係供販賣毒品所用之物，自不予宣告沒收。本件被告撤銷 改判所處之刑（有期徒刑13年）與其上訴駁回所處之刑（有 期徒刑3月），應執行有期徒刑13年2月。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳志強與同案被告陳泰茂明知海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品， 不得販賣，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，共同販賣海 洛因，於97年8 月19日晚上10時32分26秒及10時37分7 秒， 由傅晟爝及廖福岡各出資3,000 元，前往高雄縣岡山鎮○○ 路陳志強住處附近，由經廖福岡以0000000000號行動電話打 給0000000000號陳志強持用之電話，表示欲購買6,000 元之 海洛因，被告陳志強在筧橋路6 號10樓之3 之住處接聽後即 由借住該處之陳泰茂持不詳數量之第一級毒品海洛因下樓交 付給廖福岡云云，因認被告陳志強另涉有販賣第一級毒品之 罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號 判例可資參照）。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；立法旨意乃在防 範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；所謂 補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者， 非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；共犯之 自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經 轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白 以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之 補強證據；且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人
之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符 ，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決 確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須 藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度臺上 字第1011號判決參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受 毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法；又關於 毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐 證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐 證而言，以擔保其供述之真實性；該所謂補強證據，必須與 該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關 連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供 述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高 法院96年度臺上字第351 號判決意旨參照）。三、查檢察官起訴被告陳志強於上開時地，與同案被告陳泰茂販 賣傅晟爝及廖福岡海洛因1 次乙節，為被告陳志強所堅決否 認，而檢察官認被告陳志強有上揭販賣海洛因之犯行，無非 係以同案被告陳泰茂之供述、證人傅晟爝與門號0000000000 號行動電話之雙向通聯調閱查詢單及門號0000000000號行動 電話之用戶資料等為其主要依據。然查，同案被告陳泰茂於 偵訊時雖供稱：其於前天（即97年8 月19日）在同一地點， 被告陳志強曾要其交付1 包東西給1 名男子並收了6,000 元 云云（見偵三卷第5 頁、第6 頁），然其於原審審理時另證 稱：其於97年8 月19日晚上並未在上揭查獲地點，將被告陳 志強所交予之東西，交給另一名男子等語（見原審原卷第14 9 頁），是證人即同案被告陳泰茂之證詞，業已前後不一， 復查，同案被告陳泰茂上揭於偵訊時之證詞，係於冒用其弟 「陳瑞文」之名義情形下所為，是同案被告陳泰茂為上揭證 詞時並未表示其真實姓名，則其於偵訊時之供稱是否真實， 顯非無疑；再者，證人即買受人傅晟爝於偵訊、原審審理時 雖證稱：其好友廖福岡於97年8 月19日用門號0000000000號 之行動電話，聯繫陳志強購買海洛因，其出資3,000 元交給 廖福岡，但是係由陳泰茂拿海洛因至上開地點交給廖福岡云 云（見原審原卷第178 頁；偵一卷第2 頁；偵二卷第16頁反 面、第17頁），然查，證人廖福岡於原審審理時係證稱：其 於97年8 月19日從未打電話給陳志強聯繫買毒品之事，其未 曾見過陳泰茂，至於傅晟爝是否有拿其所有之電話聯繫陳志 強購買毒品，其忘記了等語（見原審原卷第139 頁、第140 頁），是核之證人傅晟爝與廖福岡之上揭證詞，顯然矛盾不 一，則廖福岡是否確有如傅晟爝上揭所稱於上開時地與傅晟
爝共同購買海洛因，並由廖福岡以行動電話聯繫陳志強後， 再由陳泰茂至上開地點將海洛因交予廖福岡等情，已屬可疑 。至於門號0000000000號行動電話之雙向通聯調閱查詢單及 門號0000000000號行動電話之用戶資料，僅能證明門號0000 000000號行動電話係由廖福岡所持用，且門號0000000000號 行動電話與與門號0000000000號之行動電話於97年8 月19日 晚上10時32分26秒及10時37分7 秒曾有通話之情事，均尚不 足以證明陳志強有何上揭共同販賣海洛因之犯行。綜上所述 ，足見被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之 證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例及判決之意 旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之 諭知，尚無不當，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此 部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
書記官 蘇恒仁
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條
（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。